维吾尔族强迫劳动预防法》使你的中国进口产品处于危险之中

联邦劳工法》、立法意图问题及其对中小型企业的影响

自 2022 年夏天《防止维吾尔族强迫劳动法》(UFLPA)出台以来,贸易界对该法真正意图的讨论一直暗流涌动。该法是否旨在剔除与新疆维吾尔自治区(新疆)有关的强迫劳动产品,而不会对合法的美中贸易和投资产生任何附带的不利影响?或者说,该法律事实上是要成为一种遏制美国与中国经济交往的机制?

该法不仅取消了美国海关和边境保护局(CBP)事先调查作为任何扣留依据的要求,而且还规定了几乎不可能满足的供应链文件要求,至少对占美国所有中国进口商品约40%的中小型实体(SMEs)来说是如此。

鉴于美国政府不同机构和部门为应对中国不符合世贸组织规定的贸易行为和确保国家安全而采取的大量措施,这种情况并不完全令人吃惊:

游戏现状

尽管美国政府最近的声明淡化了中美脱钩作为一项政策目标的重要性,但现在就对《美国自由贸易协定》的意图下定论还为时尚早。尽管如此,最近的一些事态发展凸显了它对美国与中国经济交往的寒蝉效应。尽管这些事态发展已被证明对美国企业造成了高昂的成本和破坏性的影响,但它们对美国与中国的经济交往造成的破坏尤为严重。(i)从供应商/制造商处获得供应链相关文件所需的影响力;(ii)执行海关及边境保护局指南和强迫劳动执法特别工作组(FLETF)战略文件和/或拘留通知中规定的尽职调查所需的资源;(iv) 有机会从替代供应商/制造商处采购对其业务可行性至关重要的材料、零 部件、组件、分装件和/或成品。这些最新发展包括

1.强迫劳动的拘留和拒绝呈上升趋势

在最新发布的《UFLPA面板》中,可以看到UFLPA 执法活动加强的迹象。UFLPA 的平均扣留数量从 2022 年的每月 306 起增加到 2023 年迄今为止的每月 686 起,增幅达 124%。由于海关及边境保护局已经实施了以新疆邮政编码为关键的基于 ACE 的区域警报,预计这一比例还会进一步上升。与这些扣留相关的商品来自越来越多的国家(按统计显著性排序:马来西亚、越南、中国和泰国)和一系列不断变化但又全面的行业(几乎涵盖美国协调关税表的所有章节)。

关于海关及边境保护局(CBP)积极关注该法实施之初确定的 "高度优先部门"(即棉花/服装、西红柿和多晶硅)以外的产品和材料的报告每月都有,甚至更短时间内就会出现(例如 PVC、铝、乙烯基地板、化学品、汽车零件、电子产品等)。根据上述情况,平均拒运数量从每月 39 件猛增至每月 98 件,增幅达 151%。这一趋势被解释为是由于港口需要腾出空间,但也可能反映出海关及边境保护局目前为处理强迫劳动问题而调配的人力资源越来越多。最后,被扣留货物的月平均总价值已从 2022 年的 9400 万美元增至 2023 年的 2 亿多美元,增幅达 112%。自该法律生效以来,这些行动已使《联邦劳工法》的扣押总价值超过10 亿美元。这些趋势不会减缓或逆转。对于中小企业来说,这也不是一个好兆头。

2.预计将对强迫劳动进行更多审查

美国国会中国事务执行委员会(CECC)最近致函国土安全部(DHS)领导,概述了其对国土安全部强迫劳动执法行为的关切,并重申其期望《美国强迫劳动法》得到 "强有力 "的执行。CECC 提出的具体关注点包括(i) 进口商倾向于通过提出 "超出范围"--而非 "例外"--的质疑来寻求救济;(ii)UFLPA 实体清单的相对静态性质;(iii) 发现越来越多的企图通过转运来规避法律的适用;以及 (iv) 利用大批量、低价值的微量运输来规避强迫劳动审查。

在 CBP 解决 CECC 提出的执行问题时,进口商可以期待看到对范围内例外挑战的更大重视、UFLPA 实体清单的扩大,以及对转运行为和微量交易的更严格审查。随着海关及边境保护局继续增加人力资源以解决强迫劳动问题,这些结果将更有可能发生。

3.机构或国会对中小企业兴趣不大

尽管在上个月的贸易便利化与货物安全峰会(TFCSS)上,海关及边境保护局一再保证会 "理解" 中小型企业在证明不存在强迫劳动时的 "挫折感",但似乎并没有什么真正的兴趣使海关及边境保护局或国会的行动与这一言论保持一致。在去年的 TFCSS 峰会上,CBP 官员在非正式谈话中表示,为了更好地遵守 UFLPA 的尽职调查要求,他们没有责任向中小型企业(或更广泛地说,向业界)提供本机构掌握的数据。

最近,我和一位同事与国会委员会官员就改善《美国劳工法》的实施进行了广泛的交流,在交流过程中,他们并不热衷于听取详细的、源于实践的轶事来说明和强调中小型企业在提供明确和令人信服的证据以推翻法律对强迫劳动的推定时所面临的威胁可行性的挑战,这加深了我们的理解。在我们与国会委员会官员的交流中,"更好地执行"《美国劳工法》意味着提供可用于增加拘留和为拒绝提供正当理由的内容--这两种结果都会对美国与中国的经济交往产生寒蝉效应。由于许多中小型企业依赖于不受限制地获得中国的材料、零部件、组件、分装件和/或成品,而且往往缺乏现实的替代方案,因此,这种无视《美国对华出口许可证法》对中小型企业影响的做法最终可能会威胁到美国的经济福祉。

4.不要指望你的中国供应商/制造商会与你进行有意义的强迫劳动合作

海关及边境保护局的指南、FLETF 战略和扣留通知文件确定了证明商品没有与新疆维吾尔自治区有关的强迫劳动的污点所需的广泛供应链信息。一般来说,海关及边境保护局关注的范围从原材料到成品。然而,中国供应商/制造商往往不愿意或无法(例如,不良的记录做法导致供应商/制造商无法真正了解谁在其供应链中)与美国进口商合作提供这些信息。

合同生产协议的透明度和记录生产承诺可以在没有真正履行意图的情况下签署,筛选问卷的填写方式可以是告诉美国进口商他们想听到的内容,物料清单可以是胡乱填写的基本上没有任何帮助的信息,邮政编码可以是以不触发区域警报的方式提供的,实体名称可以是为了避免被 UFLPA 实体清单命中而进行的修改。

与此相关的是,很难想象一家中国工厂会向独立的第三方审计员或美国进口商完全开放其文件,以进行核查访问。上述考虑甚至还没有涉及文件层面、数据可靠性威胁、错误分类和/或虚假陈述等问题,这些问题可能会在受反倾销/反补贴指令、特别关税(如 301 号法令、232 号法令)或其他美国监管制度(如雷斯法案)约束的商品中出现。中国供应商/制造商的这种不合作倾向对中小企业来说尤为重要,因为许多中小企业缺乏必要的影响力来迫使美国提高透明度并记录生产情况。

即使中国供应商/制造商愿意合作,但由于中国的反外国制裁和封锁法律,该实体可能无法合作。毫不奇怪,很少有美国公司--甚至更少的美国中小型企业--能够获得所需的全套供应链文件(根据 CBP 和 FLETF 的出版物),以克服关于与 XUAR 或 UFLPA 实体清单有关联的货物的可反驳推定。这一结果在助长美国对华经济参与的同时,也凸显了《美国联邦反倾销法》对中小型企业的过度不利影响。

5.政府提供的工具和数据不足

最后的发展涉及美国政府向业界提供的尽职调查工具和数据的数量和质量。尽管官方的强迫劳动指南和战略文件非常详细,但海关及边境保护局不愿意提供可能 "露一手 "的信息(从而更好地遵守《美国劳工法》),这最终损害了那些在强迫劳动尽职调查方面资源最匮乏的进口商--即中小企业的利益。值得注意的是,海关及边境保护局(CBP)拒绝提供与其目标商品相关的《商品贸易术语解释通则》(HTSUS)子目更详细的信息,不公布与其扣留的产品/材料相关的详细规格和/或范围信息(例如,"聚氯乙烯 "的范围究竟包括什么?),不实时更新《UFLPA 实体清单》,拒绝与中小企业(也包括大公司)分享可用于绘制供应链地图、避免强迫劳动的不良行为者、更有效地应对 UFLPA 扣留行动的开放源装运数据或与新疆维吾尔自治区相关的邮政编码。据估计,45% 的美国供应链经理对一级供应商/制造商以外的情况不了解,结合这一事实来看,这些做法意义重大。一个简单的事实是,美国进口商可以获得这些投入中的每一项,而且这样做可以在避免对资源受限的中小型企业造成不必要的附带损害的情况下,坚持 UFLPA 的有价值的目标。但是,海关及边境保护局最终选择了放弃。中小型企业现在面临着被抛弃的更大风险。这真的是为了在不关闭合法贸易的情况下阻止强迫劳动制造的商品进口吗?还是另有隐情?

强迫劳动做法要点

前面的讨论清楚地表明,美国企业,尤其是中小型企业所承受的强迫劳动负担是巨大的,而且还在不断增加。信息不完善,风险高,没有灵丹妙药,期望值也很高。正如海关及边境保护局在最后一段话中提到的,"进口商在计算商业风险时,应考虑到无法对供应链进行追溯"。

美国进口商可利用以下实践指南,在几乎无一例外地要求作出 "商业判断 "的情况下,对各种因素进行综合考虑:

  • 了解 UFLPA 与 19 CFR 12.42-45 规定的强迫劳动制度之间的区别和相互作用。自 2022 年 6 月 21 日起,《UFLPA》取代海关及边境保护局在强迫劳动 WRO 和裁定方面所使用的裁决程序。
  • 了解有关强迫劳动的信息。阅读《进口商操作指南》、防止进口在中华人民共和国境内使用强迫劳动开采、生产或制造的商品的战略》、最近扩充的《UFLPA 常见问题》以及CBP 的《UFLPA 概况介绍》。下载并熟悉 "汗水与辛劳 "应用程序。访问并使用 "更好贸易工具"、"负责任采购工具"、劳工部的 "使用强迫劳动生产的商品清单"、使用中文字符的 "谷歌地球"(认识到中国共产党对某些元素和功能进行了编辑,使公众无法看到)和百度地图(相当于谷歌地球的中文版,只是编辑较少)中的内容。熟悉国际劳工组织的 "强迫劳动指标 "和海关及边境保护局的 "UFLPA 面板和数据字典"。如果不从根本上了解强迫劳动的含义以及需要采取的措施,就很难对强迫劳动采取积极主动或先发制人的措施。
  • 要认识到,CBP 主要针对的是根据其内部评估,存在高水平强迫劳动风险的个别公司,而不是整个行业或产品线。这一战略的实施方式使人难以预测下一步将针对哪些货物。在 CBP 拒绝与业界更公开地合作以识别和打击强迫劳动的贸易环境中,进口商必须通过尽职调查,做好准备追踪供应链,而不仅仅是一级或二级供应链,而是一直追溯到提供原始原材料投入的供应商,即从 "摇篮到坟墓"。
  • 我们已经到了必须在进口交易结构中考虑到强迫劳动的地步。这意味着要建立前端文件基础,包括进口合规政策、供应商/制造商强迫劳动调查问卷、包含强有力的强迫劳动条款的合同制造(或类似)协议、物料清单(包含实体名称、地址和街道邮政编码),以及包含适当认证的多用途交易文件--要记住,中国供应商/制造商可能会出于不同的原因,在提供准确和/或完整信息方面付出最小的努力。进口商最有可能在交易达成时获得这种程度的合作。一旦协议达成,商品开始生产/发货,中国供应商/制造商的合作动力就会减弱。进口商应小心谨慎,不要过分依赖供应商/制造商提供的供应链文件。
  • 现在就行动起来,更新进口合规政策手册/程序,为关键员工提供强迫劳动培训,将强迫劳动条款纳入所有相关交易文件,加强供应链审计实践,和/或制定社会合规计划。
  • 作为对 CBP 将对未经审查的产品进行强迫劳动审查的不确定性的合格对冲,进口商应采取进口策略,即在进入涉及较大数量和价值的货物之前,先进入一些价值较小的货物进行试水。虽然过去的表现并不能保证未来的结果,但这种方法可以帮助进口商逐步评估其产品将受到的强迫劳动审查,从而避免潜在的昂贵意外。
  • 根据《联邦法规汇编》第 19 卷第 177 条的规定,进口商可向海关及边境保护局提交具有约束力的裁决申请,以预先解决《美国自由贸易协定》是否适用于进口商特定交易情况的不确定性。
  • 利用供应商/制造商提供的信息进行初步的强迫劳动评估。如果所提供的信息存在漏洞和不明确之处,无法进行有信心的初步评估,美国进口商就需要扩大尽职调查范围,将人工智能(AI)、机器学习、预测分析和/或基于科学的解决方案纳入其中。反之,如果供应商/制造商对其供应链提供了有用的、深入的洞察,那么就不太需要寻求人工智能、机器学习、预测分析或基于科学的解决方案。不过,归根结底,在目前加强强迫劳动审查和拘留的环境下,我们认为,最好还是用技术和/或科学驱动的地图和报告来补充文件信息。
  • 认识到您所做的尽职调查和可能要求提供的文件因商品/货物和行业而异。放行西红柿所需的文件与放行一批电子设备所需的文件是不同的。要警惕陷入 "一刀切 "的思维模式。
  • 请与拟进口商品相关的卓越专家中心(CEE)分享其对开展强迫劳动尽职调查的最佳做法的看法。CBP 指南和 FLETF 战略文件是一般性的,而 CEE 的观点应更贴近特定产品在标题和小标题层面的强迫劳动考虑因素。
  • 尽可能尽职尽责。正如海关及边境保护局所建议的(引用亚瑟-阿什的话),"利用你所拥有的,做你能做的"。
  • 进口商应清楚地认识到,在满足与《反倾销和反补贴法》相关的文件要求的过程中,有四个方面的考虑因素会使问题更加严重:(i) 中国的《反海外制裁法》和封杀法规可能会打击供应商/制造商合作的积极性;(ii) 寻找可靠、独立的第三方验证服务所面临的挑战(正如《华尔街日报》最近的一篇文章所强调的,这项任务正变得越来越艰巨);(iii)在预受理决定的基础上,进口商获得和提交支持 UFLPA 申请的信息的时间大大缩短(尽管海关及边境保护局已经合理地批准了每次适用性审查最多两次延期);以及(iv)UFLPA 没有提供获得微量宽免的机制。
  • 使用人工智能、机器学习工具、预测分析和/或基于科学的解决方案绘制供应链地图,同时了解:(i) 这类基于技术或科学的解决方案只是海关及边境保护局关注的几个因素中的一个;(ii) 根据海关及边境保护局的规定,不应指望基于技术或科学的解决方案提供供应链的 100% 可见性;(iii) 结果(输出)可能会受到有效性和可靠性的限制(由于国内输入相关的 "盲点"、国家规定或运输方式相关的舱单限制或事实失实)。尽管许多以技术或科学为基础的解决方案只提供给企业级用户(每年的许可证费用可能高达数十万美元),但Tradeverifyd以每批货物为基础提供服务,每个屏幕的费用约为 150 美元。此外,谢菲尔德哈勒姆大学的劳拉-墨菲博士目前正在开发一种免费的供应链制图工具。该工具预计将于 2022 年底向业界提供。参加 CBP 近期举办的 "强迫劳动博览会 "的私营部门供应链可视性解决方案提供商的身份信息可在此处查看。
  • 在适当情况下,采用非人工智能/机器学习供应链追踪工具,例如条形码、标记/追踪器(添加剂/DNA)、区块链、同位素测试等。
  • 了解 UFLPA 的地理适用范围。虽然导致该法起草和通过的原因是中国特有的问题,但与新疆维吾尔自治区或 UFLPA 实体清单有关的产品可以来自任何国家。例如,不要因为产品原产地是越南,就认为该产品不存在强迫劳动的问题。
  • 持续监控 UFLPA 实体列表。它不是一成不变的,而且会不断扩大。同样重要的是,要了解它的局限性。由于中国实体可能会使用幌子公司和别名来掩盖自己的身份,因此它很容易出现假阴性。
  • 关注但不要过度依赖 UFLPA Dashboard 和数据字典。它不是实时更新的,而且其大类中隐含着分析上的局限性。
  • 如果中国供应商/制造商表示愿意合作,但对潜在敏感或专有信息的保密性仍有顾虑,美国进口商可以(i)要求该供应商/制造商(通过相关的 CEE)直接向海关及边境保护局传递信息,或(ii)安排(首先签订保密协议)将敏感信息传递到由可信赖的律师维护的安全门户网站,从而将该内容纳入律师-客户关系的保密规则范围内。
  • 如果在尽职调查过程中发现与您的产品相关的供应链中存在与新疆维吾尔自治区有关的强迫劳动,请尝试与供应商/制造商合作,以纠正这一问题。如果证明不可能,则另寻供应商/制造商。
  • 可以通过以下两种方式之一对 UFLPA 的执法行动提出质疑。第一种方式是提交证据,证明商品不在《统一劳资关系法》的适用范围之内。第二种方式是提出索赔,声称在其他范围内的商品仍符合《美国劳资关系法》可反驳推定的例外情况。后一种申诉必须有明确和令人信服的证据支持,如果成功,海关及边境保护局必须向国会提交报告。有关质疑《统一自由和保护法》拘留的更多指导,请点击此处
  • 确保为支持适用性审查而提交的内容条理清晰、简明扼要、易于理解,并符合海关及边境保护局的首选格式。在最近的 CBP TFCSS 会议上,这一点被反复提及。根据海关及边境保护局的规定,适用性审查平均需要 30 个小时才能完成,因此不难理解该机构为何重视框架清晰、条理清晰的提交材料。
  • 担心因 UFLPA 扣留而造成延误的进口商,可以利用CTPAT 认证带来的优先处理权,减轻此类行动带来的破坏性和高成本影响。
  • 与任何扣留的情况一样,在提交文件以支持 UFLPA 适用性审查后,应积极主动地与 CBP 联系。这是一个绝佳的机会来解决 CBP 与提交文件有关的问题或疑虑,并说明为什么您的商品不在《UFLPA》禁止之列。
  • 进口商的商品如根据 UFLPA 被扣留,可选择出口,条件是该商品尚未成为 CBP 排 除或扣押行动的对象。此类行动的费用由进口商承担。
  • 如果海关及边境保护局口岸主任以强迫劳动为由扣留商品并拒绝其入境,且未提供进一步解释,进口商可以联系相关的 CEE,以便深入了解拒绝入境的原因。通过了解与最初的适用性审查包一起提交的文件存在哪些问题,进口商有机会采取纠正措施,从而降低今后被扣留和拒签的风险。
  • 尽管有上述实践指针,但之前成功的 UFLPA 异议并不能使未来的货物免于被扣留和拒签。如果随后装运的相同商品被扣留并接受新的适用性审查程序,进口商不应感到惊讶。
  • 进口商不应期望海关及边境保护局提供关于 UFLPA 挑战成功的书面确认。在这种情况下,进口商从海关边境保护局收到的唯一记录是由ACE 生成的自动放行。业界希望这种情况会随着门户网站的推出而改变,门户网站是 ACE 计划于 2023 年 5 月部署的一部分。
  • 对 UFLPA 适用性审查结果不满意的进口商可以根据《联邦法规汇编》第 19 卷第 171 条向相关的罚款、处罚和没收官员提交行政申请,寻求救济。
  • 鉴于与中国商品相关的成本(即关税、运输等)和风险的增加,进口商应继续使其供应链和生产流程多样化。在这方面,进口商可以利用 "中国+1"、在岸外包、近岸外包和运营工程战略来控制成本,降低与进口中国商品相关的风险。

最后的想法

正如我们之前所写,与新疆维吾尔自治区有关的强迫劳动问题不会消失。恰恰相反,根据联邦边境执法部队(FLETF)的说法,它现在是海关及边境保护局的 "最高级别 "合规和执法问题。UFLPA Dashboard 上报告的统计数据,以及几乎每天都会出现的国会或行政行动和声明都充分说明了这一点。

同样,人工智能、机器学习、预测分析和基于科学的测试解决方案也不会消失。这一点从国家人工智能计划(National Artificial Intelligence Initiative)将其使命定义为引领 "全球在公共和私营部门开发和使用值得信赖的人工智能",以及为 "现在和未来的美国劳动力做好准备,以便将人工智能系统融入经济和社会的各个领域 "的方式中可见一斑。尽管这些技术目前的应用重点主要是强迫劳动,但法律和政策制定者--尽管有效性和可靠性仍有待解决--已经在探索新的方法,将人工智能、机器学习、预测分析和科学测试解决方案的供应链和原产地可视化能力应用于不断扩大的商品、货物和绿色贸易问题(农业、海产品、采矿、木材、碳排放等)。

从更广阔的视角来看,这些立法、行政和技术发展的结合正在推动全球贸易舞台上的变革,无论人们对《美国自由贸易协定》这样一部法律的狭义意图范围有何评论。尽管这些变化并非一蹴而就,但新出现的贸易数据不断揭示出一个正沿着地缘政治、意识形态和供应链断层"再全球化 "的世界

从有助于切断强迫劳动生产的商品流通的角度看,《美国劳工法》是一部用心良苦的法律。尽管如此,只有在法律的实施不会同时阻碍合法贸易和/或对美国某类企业造成过度不利影响的情况下,这一评价才会成立。

正如这篇文章所阐述的,《美国劳工法》存在许多问题:取消事先调查的要求、对强迫劳动的广泛推定、基本上不切实际的文件要求、进行适用性审查的时间框架过短、向业界提供的尽职调查资源不足、数据驱动的结论的可靠性可能存疑,等等。这些考虑因素,再加上潜在的替代供应商/制造商的不可获得性,以及美国中小企业与中国经济交往的广泛性,是否是一部既严厉又明智的法律的标志?或者,如果《反倾销和反补贴法》目前的运作事实上损害了美国中小企业的经营活力,那么是否可以合理地断定,《反倾销和反补贴法》为一系列代价高昂的意外后果打开了大门?这些后果可能会在早期匆忙制定法律的过程中被忽视吗?时间会证明一切。

美国企业--无论规模大小--如果其经营活力需要与中国进行经济交往,就必须认识到法律、政策、实践和技术领域是如何融合的--无论好坏,它们都必须做出相应的调整。这意味着要制定并实施量身定制的战略,以应对《美国外国投资法》中极具挑战性的尽职调查要求。

那些能够遵循本文章中提出的实践指南和资源的企业,将更有可能避免因 UFLPA 扣留和拒绝而造成的代价高昂的供应链中断。尽管本文所展示的前景主要是悲观的,但 UFLPA Dashboard 显示,少数适用性审查确实导致了商品的放行。但这种成功需要决心和智慧,尤其是在美国政府采取敌对和不合作态度的背景下。

反之,那些既没有认识到贸易合规领域正在发生的变化,也没有利用本文章中提出的实践指南和资源的美国进口商,则有可能因《美国劳工法》而被扣留和拒收货物。更重要的是,进口商如果无法满足 UFLPA 的尽职调查要求,就会发现自己不得不在以下两种情况中做出选择:寻找一家其商品不带有与维吾尔族相关的强迫劳动污点的供应商/制造商(这是一个昂贵且不确定的提议),放弃那些禁止进口强迫劳动商品的国家市场(美国、加拿大、墨西哥、欧盟、澳大利亚等),或者关闭。由于上述每一种选择都会威胁或扼杀一类企业的经营活力,而这一类企业在确保我们国家的经济福祉方面发挥着至关重要的作用,因此,从务实的角度来看,我们很难对美国劳工联合会抱有毫无保留的热情。如果这些美国中小型企业可以在美国做他们在中国做的事情,也许情况会有所不同,但这艘船几十年前就离开了港口......而且不会再回来了。

自 2015 年以来,世界贸易政策和实践发生了翻天覆地的变化,在这个复杂且快速转变的监管环境中,资源、经验和影响力有限的美国中小企业取得成功的几率越来越大。

如果您是一家与中国做生意的美国中小企业,千万不要被逮个正着。现在就行动起来,确认您希望进口到美国的原产于中国的商品是否属于强迫劳动。或者,在其他情况下,制定一项计划,最大限度地减少 UFLPA 的成本/干扰,并最大限度地提高您的企业继续经营的可能性。

 

作者注: 本帖提及 "中国 "供应商/制造商。请注意,与此类参考文献相关的内容适用于其产品与新疆维吾尔自治区或美国联邦采购局实体清单有关联的任何供应商/制造商,无论所述产品的原产国为何。

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