每个月至少有一次，一家美国公司，有时是一家英国公司，在花费大量时间与一家中国公司进行复杂的交易谈判之后，来找我们的中国律师。他们会向我们出示一份意向书（LOI）或谅解备忘录（MOU），其中非常详细地列出了他们拟议的中国交易条款。然后我们向他们解释，这种详细的意向书或谅解备忘录在中国将被视为合同。美国公司通常会说："这份文件明确指出它不具有约束力。会产生什么责任呢？
这些美国和英国公司犯了一个重大错误，使自己承担了巨大的责任。他们只是假定自己受到中国以外许多国家通行的规则的保护：在谈判期间，任何一方都不承担责任；只有在双方签署正式的书面合同之后，才会产生责任。根据这一规则，如果书面文件明确说明不具约束力，则不产生任何责任。
中国的规则恰恰相反。中华人民共和国合同法》正式采用了德国法的缔约过失责任原则。与美国和英国的传统普通法观点相反，根据这一原则，合同双方对彼此负有诚信责任。在已开始谈判但未签订合同的情况下，导致未能签订合同的一方可能要向另一方承担损害赔偿责任。这种情况下的损害赔偿不是合同损害赔偿，而是对受损害方合理依赖对方行为所造成损失的赔偿。
这一理论体现在《中华人民共和国合同法》第 42 条中，内容如下：
第 42 条 合同前责任：
在签订合同的过程中，一方当事人有下列行为之一，并因此给另一方当事人造成损失的，该方当事人应承担损害赔偿责任：
(i) 以签订合同为借口进行恶意谈判；
(ii) 故意隐瞒与签订合同有关的重要事实或提供虚假信息；
(iii) 违反诚信原则的任何其他行为。
第(i)和(ii)项针对的是一方恶意谈判以阻止另一方追求商业利益的情况。虽然这两项规定相当具体，但第（iii）项非常宽泛，给中国法官施加责任留下了很大的空间。
因此，在中国，失败的合同谈判可能会导致承担第 42 条规定的责任，因此，您需要明确谈判条款和所做的承诺。根据这一原则，在没有警告和解释的情况下突然终止谈判是危险的。然而，更危险的是，在详细的意向书或谅解备忘录中已对条款作出规定的情况下，却未能达成交易。
潜在损害的严重程度远远超出大多数公司的想象。在典型的商业意向书或谅解备忘录中，可以要求对以下方面进行赔偿：
- 直接损失：这包括为创业做准备的费用，包括起草费用（律师费）、研发费用和差旅费。这些费用还包括用于谈判的时间成本以及用于准备和交付产品样品的成本。
- 间接损失：这包括放弃与第三方就类似交易进行谈判所产生的费用、因对方需要独立开展项目或需要寻求其他资金或相关商业机会而造成的利润损失。
考虑一下在中国进行的一项复杂的商业交易中，如何会出现对第 42 条责任的索赔。假设中外双方经过六个月的谈判，签署了一份详细的意向书，其中涉及外国公司向中国实体购买产品，外国公司向中国实体转让技术，外国公司向中国实体提供大量资本设备贷款以生产产品。在意向书规定的六个月准备期结束后，外方终止了意向书，并与原意向书中方的一个中国竞争对手达成了基本相同的交易。
事实证明，这家外国公司同时在与多个中方调查同一项基本交易。该公司只是选择了谈判桌上最好的交易。该外国公司没有通知任何一家中国公司它同时在与多方谈判。中国公司和中国法院通常认为，在未通知所有相关方的情况下进行多重谈判，基本违反了中国法律关于合同谈判中的诚信要求。
现在假设最坏的情况。中国公司破产，破产受托人在寻找对债权人的索赔时，在公司档案中发现了已签署、注明日期并加盖公章的意向书。在调查事实后，他们向外国公司提出损害赔偿请求，要求赔偿以下损失：
- 中国公司失去了几份利润丰厚的合同，其产品销售给了外国公司的竞争对手。
- 中国公司未能就俄罗斯公司的技术转让提议采取行动。虽然俄罗斯的技术不如外国公司的技术，但采用俄罗斯的技术本可以为中国公司节省大量成本，并打开俄罗斯和欧洲的几个新市场。
- 中国公司未能接受一家当地银行的融资要约，因为它依赖于外国公司提供资本设备融资的承诺。
考虑到中国公司依赖意向书中所述外国公司的承诺所造成的经济损失的严重程度。实质上，破产受托人将要求赔偿因中国公司破产而产生的所有费用。受托人能否在如此大规模的索赔中胜诉？目前还不能确定。但是，由于外国公司显然签署了书面意向书，并在合同谈判中违反了中国的诚信原则，因此中国法院要求外国公司赔偿的风险相当大。
外国公司对此的常见回答是："我没有风险，原因有二。首先，意向书明确规定它不具有约束力，任何一方都不承担任何责任。其次，由于我们担心中方采用诚信原则，我们在意向书中声明，对意向书的解释受美国法律约束"。
这些论点是行不通的。第 42 条的诚信要求不是当事人需要通过书面合同制定的原则，而是适用于在中国谈判合同的所有当事人的法定要求。这是一项完全独立于当事人协议而存在的义务。更重要的是，这一诚信要求适用于当事人的行为，而非他们在书面文件中所说的话。因此，中国法院会审查当事人的基本行为，以确定是否产生责任。
因此，一方在意向书或谅解备忘录中自作主张地声明不会产生任何责任将被忽视。更糟糕的是，这种声明可能会被视为欺骗中方的计划的一部分，使其误以为外国公司恶意造成损害。提及美国法律也会被忽视，因为责任是根据强制性成文法产生的，而不是根据双方协商一致的协议产生的。
直截了当地说：在中国谈判的一方没有任何合同方式可以逃避其诚信义务。当外国公司对中国实体造成损害时，尤其如此。由于基本原则与大多数外国公司认为的规则相反，因此在与中国公司签订意向书或谅解备忘录时，应始终谨慎行事。
意向书或谅解备忘录唯一应该使用的情况是，双方需要为完成特定交易的尽职调查规定具体步骤。在这种情况下，此类文件不应被视为意向书或谅解备忘录，而应被视为尽职调查合同，外方应明白，如果没有严格按照合同要求履行，则可能要承担责任。
在所有其他情况下，一般应避免签署协助通知书/谅解备忘录。风险很高，而且通常没有补偿性的好处。单方条款书是通常的替代方案，一般可以接受。不过，即使在这种情况下，诚信原则仍然适用；一旦在中国开始谈判，诚信规则就会适用。如果最终没有签订合同，第 42 条损害赔偿的风险始终存在。因此，如果谈判开始后没有签订合同，外方应认真记录原因，甚至考虑以书面形式向中方提供这些原因。
在中国，签署意向书或谅解备忘录不仅会带来各种法律问题，更常见的是会导致商业问题。在《中国谅解备忘录和意向书：中，我们详细介绍了我们的几位中国律师最近与一位记者就法律差异如何经常导致中国和美国/英国公司之间出现问题进行的对话：
这种差异造成的影响是，我们经常看到以下情况：美国公司从中国回来，给我们看了他们的五页谅解备忘录，说他们现在希望我们为他们起草一份合同，尽管他们给我们的可能就是一份合同。我们告诉他们，我们认为他们的五页 MOUR 就是合同，他们却说我们错了。我们告诉他们，告诉他们的中国同行，他们现在想要一份合同，看看会发生什么。几乎每次都是这样，中国公司告诉美国公司没必要签合同，然后美国公司坚持要签合同，然后中方认为美方是个混蛋。双方已经开了一个错误的头。
这里的法律制度存在很大差距。这不是文化的问题，而是法律制度本身的问题。双方的行为都符合各自的法律制度。但到头来，双方都把对方看成是在恶意行事，而事实上，双方所做的不过是尽力达成一项协议而已。
双方都没有恶意。中方只是比美方更看重谅解备忘录。美方会在谅解备忘录上签字，认为这不算什么，并计划将其交给他们的律师起草最终协议。
然后问题就来了，我们告诉美国公司，它刚刚签署的谅解备忘录几乎肯定是一份具有法律约束力的合同，而且几乎可以肯定中方将其视为一份合同，但这份合同很糟糕，"它需要以下十项补充/修改"。然后，美国公司将这十项需要修改或补充的内容反馈给中国公司，中国公司就会被激怒，因为它认为已经达成了协议，只需要解决一些超级小的问题，而且这些问题会随着时间的推移得到解决。因此，现在的情况是，本来可以建立的良好关系一开始就出现了问题，或者根本就没有建立起来。
底线：在中国，LOI 和 MOU 是不同的。不要让它们发生在你身上。
