随着中国经济的低迷以及中美（甚至中欧）关系未来的不确定性，我们的中国业务律师最近发现，寻求在中国建立合资企业 "以分担风险 "的公司大量增加。如果做得好，合资企业确实可以分担风险。但如果做错了，合资企业实际上会增加风险，但这只是对非中国公司而言。本文是系列文章的第一部分，旨在帮助您发现并规避在华合资风险。
虚假和剥削性的中国合资企业
首先要知道的是，中国公司往往会利用合资企业的虚假承诺，诱使外国公司向其提供外国公司的技术。
我们的中国律师见过的剥削性 "合资企业 "数不胜数，但大多数的起因都是一样的。中国公司说服外国公司建立合资企业，然后让外国公司为合资企业提供资金、技术或专门技能。中国公司负责建立合资企业，因为这样做才合理，对吗？错了。
中方不是真正建立合资企业，让外国公司在合资公司中拥有实际股权，而是从外国公司那里获取资产，但从未建立合资企业。然后，中国公司要么保持沉默，要么--如果它仍然需要外国公司--向它提供假文件，表明合资企业实际上已经成立，外国公司在其中拥有所有权。外国公司认为自己拥有中国合资企业的部分股权，但事实并非如此。
最后（通常是多年以后），外国公司开始对从未收到过合资企业的任何资金甚至消息感到沮丧，于是联系中国律师寻求帮助。我们的律师事务所至少处理过十几起这样的案件，通过十分钟的搜索，我们发现根本就不存在合资企业。好消息是，如果外国公司使用自己的合格中国律师，而不是合资伙伴的律师或不熟悉中国情况的律师，这种事情就不会发生。坏消息是，在这种情况下，通常无法为外国公司提供经济帮助。
在某些情况下，起诉中国境外的个人和公司欺诈是可能的，但要做到这一点，你需要外国拥有属事管辖权和属人管辖权，你需要能够根据《海牙公约》向被告送达诉讼文书，也许最重要的是，你需要有某种手段来收回任何判决。外国法院通常会拒绝对涉及中国公司所有权的案件行使管辖权，即使他们拒绝，中国法院也不可能执行外国法院做出的任何判决。所有这一切都意味着，在大多数情况下，受骗方都没有很好的追索手段。
在这篇文章中，我们假定你的中国合资伙伴是合法的，并且真正希望与你的公司建立合法的合资企业。但是，仅仅因为中国合资企业有很好的盈利潜力，而且你正在与一个真诚、诚实的潜在中国合资伙伴合作，并不意味着合资企业就有意义。在与任何人建立合资企业之前，你应该确保你们双方（或多方）在合资企业的内容以及成立后的运营方式上真正达成共识。
中国有句古话，适用于任何一种没有思想碰撞的合作关系："同床异梦"。2007 年，我在《华尔街日报》上发表了一篇题为《合资企业的危险》的文章，将这句话应用于中国合资企业（我当然不是第一个这样做的人）：
法国饮料制造商达能集团（Groupe Danone）与其中国合作伙伴娃哈哈（Wahaha）之间闹得沸沸扬扬的法律之争，让人不禁想起一句经常用来形容糟糕婚姻的中国古谚："同床异梦"。达能指责娃哈哈毁约并成立竞争对手公司；娃哈哈则否认这些指控。此案是对中国在涉及外资企业的事务中对法治承诺的一次引人注目的考验。无论结果如何，中国的合资企业越来越像没有结果的联盟。
如何避免失败的合资企业
如何避免糟糕的合资婚姻？在结婚之前，先检验一下自己的梦想。
中国合资企业的高失败率是出了名的。外国公司往往没有与合资伙伴讨论过各自的梦想，就匆忙进入中国合资企业。你越早弄清你和潜在的中国合资伙伴是否有共同的梦想，你就会越早知道你继续花时间和金钱去做合资交易是否有意义。
为了帮助我们的客户确定他们是否找到了梦寐以求的合资伙伴，我们编制了一份客户应向潜在中国合资伙伴提出的问题清单，以确定是否有足够的共同点来推进合资交易。
- 您希望通过我们的合资企业实现什么目标？
- 您将为我们的合资企业做些什么？
- 贵公司将如何推进我们合资企业的业务？
- 您希望我们公司如何推进合资企业的业务？
- 谁来为我们的合资企业做出商业决策？
- 我们将使用什么机制来达成联合志愿机构的决定？
- 谁将控制我们合资企业的什么？
- 谁将为我们的合资企业做出什么决定？
- 无论现在还是将来，您将为我们的合资企业做出什么贡献？财产？技术？知识产权？资金？技术诀窍？雇员？
- 您希望我们现在和将来为合资企业做出什么贡献？财产？技术？知识产权？资金？技术诀窍？雇员？
- 如果我们的合资企业亏损，谁来负责投入更多资金？
- 我们将如何解决争议？中国公司通常的回答是："我们将在内部解决任何问题，如果解决不了，我们将召开特别会议，尝试解决所有问题。这种回答毫无意义。你需要一个确切解释如何解决日常纠纷的答案，这样你的合资企业才不会倒闭。
- 我们是否可以将合资公司的机密信息用于自己的业务？
- 我们自己的企业能与我们的合资企业竞争吗？
- 我们自己的企业能与合资公司做生意吗？这将是什么样子？
- 合资企业如何结束，何时结束？
- 如果我们中的一个想买下另一个怎么办？
- 我们如何结束合营企业？
如果你得到了你喜欢的答案，你就继续前进。如果你得到了太多你不喜欢的答案，你就继续前进。
如何构建中国合资企业
顺便提一句：如果你使用合资伙伴的律师，甚至是合资伙伴为你选择的任何律师，或者你根本不使用任何律师，那么你有 99.99% 的机会永远不会从合资企业中得到一分钱。如果你读完下面的内容还没有意识到这一点，我甚至不知道还能说什么。
许多在华合资企业之所以失败，是因为外国合作伙伴犯了一个根本性错误，即认为自己拥有合资企业 51%（或更多）的股份，就能有效控制合资企业。外国投资者往往以为中国合资公司是按照西方常见的公司模式管理的，即董事会对公司拥有控制权。由于董事会由公司所有者的多数票选举产生，大多数外国投资者都力争在其中国合资企业中获得 51%的所有者权益。作为多数股权所有者，外国投资者只是假定自己有权选举整个董事会，从而有效地控制合资公司。
外国投资者在争取到一定比例的所有权后，往往会将任命合资企业代表董事和公司总经理的权力交给中方。但这种让步让渡了实际权力，实际上使外商争取董事会控制权的斗争失去了意义。中方为了确保这一结果，往往会有意将多数股权让给外资，以换取对合资公司这两个关键管理职位的控制权。如果你想有效控制在华合资企业，就必须避免这种错误。否则，你将无法控制合资企业的日常管理。
要保持对中国合资企业的控制权，您需要具备以下条件：
- 任命和罢免合资企业代表董事的权力。 任命合资企业代表董事的一方将对企业运营拥有重大控制权。如果你想保持对在华合资企业的控制权，那么把任命主要负责人或董事的权力让给中方的通常做法就是错误的。
- 任免合资公司总经理的权力。总经理是合资公司的雇员，此人的聘用完全由合资公司的代表董事决定。任命同一人兼任代表董事和总经理的常见做法通常是错误的。
- 对公司印章或 "印章 "的控制权。 控制注册合资公司印章的人有权代表合资公司签订具有约束力的合同，有权与公司的银行和其他主要服务提供商打交道。出于这些原因，应当小心保护对印章的控制权。为了方便而放弃控制权是错误的。这一看似次要的考虑因素导致中国合资企业失败的历史由来已久，有据可查。
合资企业的中方通常会拒绝同意上述三项措施，声称由中方控制公司的日常管理更有效率。中方还经常声称，他们无法利用自己的政治关系或关系网来控制公司的日常管理。 关系除非他们自己的人担任合资企业的代表董事和总经理，否则他们无法发挥自己的政治关系或 "关系 "的作用。这些说法通常是为了掩盖中方公司试图获得公司运营控制权的努力，而你将这三种控制机制拱手让给中方公司，很可能会给你带来麻烦。
一旦这三种控制机制被中方合资伙伴所控制，你很可能很快就会发现自己已经放弃了管理合资企业的权力，而且很可能会导致不好的结果。什么坏事？最常见的是，你将永远无法从合资企业中赚到一分钱。永远不会。出现这种情况的原因是，你的中方合作伙伴通过控制合资企业，可以确保合资企业永远不会盈利，而他或她的公司却永远盈利。
如何做到这一点呢？我们经常看到通过以下两种策略之一来实现这一目标：
- 假设你的中国合资伙伴可以决定合资公司的招聘和解雇。现在，假设你们的合资公司应该有 200 名员工，但你们的合资伙伴却雇佣了 350 名员工，从而使合资公司的利润化为乌有。为什么你的合资伙伴会这样做，你的合资伙伴又是如何从中获益的呢？原因很多。多出来的 150 名员工可能是以下几种人的组合：1）亲戚，他们会或不会将其严重虚增的收入的很大一部分返还给你的合资伙伴；2）陌生人，他们会将其严重虚增的收入的很大一部分返还给你的合资伙伴；3）中国政府官员的朋友和亲戚，雇用他们是为了提高你的中方合资伙伴的地位，从而使你的合资伙伴及其公司受益；4）你的中方合资伙伴希望提高其地位的其他任何人的朋友和亲戚。
- 你的中国合资伙伴选择从自己的公司，包括从你的合资伙伴公司，以高价购买（可能是劣质的）产品和服务。
为什么我们对中国合资企业既爱又恨
无论好坏，我们律师事务所已经有了不喜欢合资企业的良好声誉，因此我们经常会接到潜在客户的电话，一开始他们说他们知道我们不喜欢合资企业，然后解释为什么他们的合资企业是必要的，或者与我们所写的合资企业不同。我们是因为这种名声而失去了合资企业的法律工作，还是因为人们相信，如果我们同意他们的合资企业，它就真的像他们想象的那样好，所以我们得到了更多这样的工作。虽然我们永远不会知道，但我们至少可以尝试澄清事实。因此，我们要明确一点：我们喜欢适当或必要的中国合资企业，但我们认为把合资企业作为进入中国的默认方法是错误的。
在我所在的律师事务所从事的所有中国法律工作中，成立和解散合资企业可能是我最喜欢的工作。我喜欢合资企业，因为每家合资企业都各不相同，但都极具智力挑战。我喜欢合资企业还因为它们往往是我们所做的最赚钱的公司事务之一。我们对大约一半的中国业务收取固定费用，但对合资企业的业务总是按小时收费，因为在中国建立合资企业既可能快速简单，也可能困难重重、争议不断。
很少有合资企业是快速而简单的。合资企业由两个独立的企业组成，一个是外国企业，一个是中国企业。单凭这一点，就足以说明合资企业有多么困难。最困难的问题通常围绕着控制权。两家公司谁控制什么？为确保控制权到底需要做些什么？如何确保两家公司都不失控？
首先要说明的是，我们喜欢组建合资企业，但只有在合资企业确实有意义的情况下，我们才会建议客户不要组建合资企业。就在今天，我与一位潜在客户进行了如下对话（为达到戏剧效果，稍作修改）：
我： 从你的邮件中，我不太清楚你到底想与中国制造商做什么，但听起来你似乎想与他们建立合资企业，而这几乎肯定是个坏主意。
潜在客户： 我们确实想进一步巩固与他们的关系，我们一直在考虑成立一家合资企业。你为什么认为这是个坏主意？
我：[开玩笑] 我说过我认为这是个坏主意吗？我认为这是个好主意，原因就在这里。你现在需要支付给我们 15000 美元到 85000 美元不等的费用来建立它--你支付给我们的费用越多，实现的可能性就越小。然后很有可能在 3-4 年后，你会再付我们 5 万美元左右来关闭它。
我希望我在向你们推销时做得很好。你想继续吗？
潜在客户：我要两个。
我： 太好了。
我们的中国律师也喜欢拆解出了问题的中国合资企业，同样，这并不是因为这对我们的客户有什么好处（当他们带着合资企业的问题来找我们时，他们通常处于水深火热之中），而是因为解决合资企业纠纷就像下一盘冠军棋，但我们是按小时收费的。
中国合资企业的问题不是中国特有的，而是合资企业特有的。合资企业是一种糟糕的商业模式。我们的国际律师曾在俄罗斯合资企业、越南合资企业、墨西哥合资企业、韩国合资企业、日本合资企业，甚至冈比亚合资企业中近距离地亲眼目睹了这一点。营销天才塞斯-戈丁在他的文章《合资企业为何经常失败》中精辟地解释了为什么会出现这种情况：
合资企业失败有两个原因。合资部分和风险部分。
所有冒险都是有风险的，因为它们涉及变化和未知。我们开始冒险，是为了寻找什么，或者是为了实现什么--冒险的固有想法就是失败。因此，合资企业双方中的恐惧者在事情变得可怕时自然会退缩。当在风险和稳妥之间做出选择时，很多人会选择稳妥。因此，任何风险投资一开始都会有一些问号。
不过，联合部分才是真正的问题所在。任何类型的企业要想取得成功，就必须突破 "低谷"。低谷将开始的项目与完成的项目分开。开始一件事很容易，充满希望，令人兴奋，但完成一件事却充满挑战，往往令人痛苦。当项目是一个共同的项目时，推动度过低谷期的压力往往会消散。"好吧，我们在这里只有一点利害关系，那就干点别的吧，干点我们必须承担所有责任的事情"。
因为没有一个老板，没有一个可完成的任务，没有一个人坚持不懈地推动项目，项目就会停滞不前。
每个合资企业都要召开会议，而会议是减压阀。会议给了我们拖延时间、指手画脚、混淆视听的能力。如果出现问题，如果需要克服困难，在会议上掩盖它要比处理它容易得多。
根据我的经验，许可交易比合资企业要好得多。一方购买另一方资产的使用权。最初的交易在开始时比较困难（显然也有风险），但随后成功的大门就敞开了。这是属于一方的风险投资，关系重大，有动力使其成功。
一次只能有一个人负责。
戈丁是 100% 正确的。
中国合资企业最常见的错误
早在 2008 年，共同博客作者史蒂夫-迪金森（Steve Dickinson）就是中国一家最著名的英文商业出版物的法律专栏作家。作为每月例行工作的一部分，史蒂夫提交了一篇关于如何避免合资错误的文章。审查人员拒绝了这篇文章，我们一直认为他们这样做是因为这篇文章不利于中国公司寻求合资企业，而合资企业将大大有利于中国公司。
北京美国商会没有这样的限制，它发表了《避免中国合资企业中的错误》一文。这篇文章提供了一个路线图，以避免可能是最大、最常见的错误，这些错误让中国合资企业声名狼藉。
文章一开始就指出，"除了某些市场领域外，中国对外国投资的开放程度非常高，在过去几年里，外商独资企业（外商独资企业）已成为最常见的外国投资工具，部分原因是投资者对中国 EJV（合资股权企业）合作伙伴过去出现的问题心存疑虑"。
文章接着指出，"彻底审查你的合资伙伴 "将 "极大地提高你成功的可能性"，但也指出，大多数中国合资企业失败的原因是外国伙伴犯了一个 "根本性错误"，即认为其 51% 的所有权使其能够有效控制合资企业：
外国投资者往往认为中国的合资公司是按照西方常见的模式管理的，即董事会对公司拥有控制权。由于董事会由公司所有者的多数票选举产生，因此大多数外国投资者会努力争取获得合资公司 51% 的所有权。作为多数股权所有者，投资者会认为自己有权选举整个董事会，从而有效控制公司。
在争取到一定比例的所有权之后，作为一种特许权，外国投资者往往会允许当地方面任命代表董事和公司总经理。
无意中，这种让步让渡了实际权力。结果，投资者争取董事会控制权的斗争变得毫无意义。中方往往有意从多个角度确保这一结果。据我们所知，在一些案例中，合资企业的合作伙伴在股权比例问题上让步，以换取对公司两个关键管理职位的控制权。
为了在中国有效控制合资企业，投资者必须避免这一错误。有必要控制合资公司的日常管理。
文章随后阐述了保持对中国合资企业控制的以下基本原则：
任命和罢免合资公司代表的权力。任命代表董事的一方将对运营拥有重大控制权。将任命关键官员或董事的权力让给另一个投资者的通常做法是错误的。
任免合资公司总经理的权力。必须明确的是，总经理是合资公司的雇员，其聘用完全由代表董事决定。任命同一人担任代表董事和总经理的常见做法是错误的。
对公司印章或 "印章 "的控制权。控制注册公司印章的人有权代表合资公司签订具有约束力的合同，有权与公司的银行和其他主要服务提供商打交道。对印章的控制权应小心谨慎。为了方便而放弃对印章的控制是错误的。这一看似次要的考虑因素导致合资公司失败的历史由来已久，有据可查。
合资企业的中方通常会拒绝同意上述三项控制措施中的任何一项，声称由他们控制公司的日常管理更有效率。中方还经常声称，除非他们自己的人担任代表董事和总经理，否则他们不能利用自己的政治关系。你应该看清这些理由的真面目：它们是用来掩盖中国公司试图获得合资公司经营控制权的红线。
把这三种控制机制让给中方合资伙伴，几乎必然会给你带来长期问题，因为一旦你的中方合资伙伴掌握了这些控制权，你就基本上放弃了影响自己合资企业的所有权力。当这种情况发生时，你最好的选择通常是将你的投资减少到少数股份或完全放弃。一旦经营权不在你的手中，要在中国成功经营合资企业就会变得非常困难。
