艰难时期的中国雇员解雇问题

即使在最好的时候,在中国解雇员工也充满了风险。一个处理不当的中国员工解雇(甚至只是围绕解雇的讨论)可以迅速引起问题。中国不断下滑的经济削弱了就业市场,使员工和政府更有可能对任何小小的解雇错误进行反击。

对于中国的雇主(尤其是美国公司)来说,现在不是 任何不完全符合中国就业法律的事情的好时机。中国与西方国家(尤其是美国)的关系目前正处于低谷,这已经并将继续对所有在中国开展业务的西方公司造成损害。请参阅《彭博新闻社》(Bloomberg News)报道的 "越来越多的轶事证据表明,中国政府正在收紧对外国公司的审查",中国的报复程度在 1 到 10 的评分中为 "11" 。这已经转化为中国大大加强了对外国企业的执法力度,包括在劳动法方面。

所有这些都意味着,中国的雇主需要制定完善的劳动合同雇主规章制度(又称员工手册),还应定期进行雇主审计,以确保其中国就业计划(在每个有员工的城市)处于良好的法律状态。

完美规划并执行中国员工的解聘至关重要。深思熟虑、正确无误总比匆忙行事、哪怕是最微小的环节都出错要好。匆忙辞退员工的损失远大于省钱。

例如,在告诉员工您将解雇她/他之前,您首先应该考虑这个基本问题:解雇的依据是什么?反过来,解雇的依据将决定你应该采取的方式。是在法律允许的基础上单方面终止合同,还是应该寻求与员工达成和解,以共同终止合同的方式终止合同?你的答案将决定你需要支付多少遣散费(如果有的话),这在中国是一个超级重要的问题。还有其他一些重要问题几乎总是与中国员工的解聘有关,如奖金、加班费、未使用假期的补偿、工作相关费用的报销和竞业禁止条款等。理想情况下,与员工接洽解聘事宜之前,你就应该考虑到这些问题。最起码,在确定解聘的依据和需要支付的遣散费之前,您不应该提出解聘员工。

考虑一下这种现在已经司空见惯的情况。一家美国公司正在对其在美国的多个办公地点进行结构调整,并考虑解雇其中国办事处的员工。在没有签订以中国为中心的解雇协议,也没有向当地劳动部门核实的情况下,美国总部的人力资源负责人将公司的解雇决定通知了中国员工,但没有告知他们将获得多少遣散费。被解雇的员工于是提出劳动索赔。由于没有做好准备,雇主把事情弄得更糟。如果雇主能与被解雇的员工达成共同解雇协议,并确保与每个员工都签署了共同解雇协议,很可能就能避免员工诉讼和政府追责。如果该公司无法与每一位被解雇的员工协商达成相互解雇协议,也可以先就大规模裁员事宜咨询当地劳动部门,从而避免(或至少减少)法律纠纷。

这里还有一个例子。一家外国公司认为其一名员工从事了非法活动。该公司在发现该员工被指控有不当行为的当天,没有首先检查其在中国的雇主规章制度 该员工的雇佣合同,没有确保保存了支持其认为该员工从事了非法活动的确凿证据,就单方面解雇了该员工,且不支付遣散费。该员工很可能会起诉雇主,称其不当解雇,而且很可能会胜诉。无论诉讼的最终结果如何,都将耗费大量的金钱和时间。当我们的中国劳动法律师遇到类似情况时,我们通常会首先判断该员工的行为(以及当时的情况)是否符合中国法律规定的单方解雇条件。在很多情况下,都不需要。如果雇主在法律上无权单方面终止合同,通常(但不总是)的做法是双方共同终止合同。不过,在某些情况下,即使单方解聘有风险(几乎总是如此),也可能是雇主的最佳选择。无论我们的客户是否采取单方面终止合同的方式,我们的目标都是为客户提供足够的信息,使其了解风险,并就如何处理做出深思熟虑的成本效益决策。

在中国的外国雇主在解雇表现不佳或有问题的员工时,往往希望在其试用期结束前就迅速将其解雇。然而,在大多数情况下,试用期员工并不符合中国法律规定的任何特定解雇理由,因此雇主无法单方面解雇该员工。在这种情况下,雇主的最佳选择通常是向员工支付遣散费,以换取员工自愿离职(即双方解约)。由于这种解聘是以双方解聘的形式进行的,因此是否在试用期内解聘并不重要。

随着中国和其他地方的经济日益萧条,我们最近看到一些外国公司解雇了一名或多名员工,然后 "聘请 "他们回来担任 "顾问"。这种做法几乎总是充满问题。在这样做之前,你应该首先回答为什么要解雇这个人,为什么要 "聘请 "她回来做顾问。最重要的是,你应该知道,中国一般允许独立承包商。除了解雇这名员工,还有其他选择吗?例如,她的合同什么时候到期?是否可以不与她续签合同?如果你真的解雇了这名员工,那么冒着风险让她以独立承包商的身份回来真的值得吗?最重要的是,与其冒着双重风险解雇她,然后再把她作为独立承包商使用,还不如直接把她作为雇员留下来?我们曾见过这样的情况:被解雇的员工最终起诉雇主要求赔偿最初的不当解雇以及 "独立承包商 "期间的额外工资和福利。雇员声称(几乎总是有充分的依据)其顾问关系应被视为雇佣关系,并要求雇主赔偿因其一直未将其视为雇员而造成的损失。这种情况会造成极其混乱的诉讼,通常也非常昂贵。

我们的中国就业律师从现有客户和潜在客户那里收到的最常见问题之一如下:

我们有一名员工的定期雇用合同将在一个月后到期。我们可以在合同到期时不再与该员工续签合同,对吗?

嗯,没那么简单,也没那么容易。让我告诉你为什么。

请考虑以下假设。雇员和雇主连续签订了五份定期雇用合同。第五份合同期满后,雇员向雇主发出了续约意向通知,雇主确认收到了该通知。雇主随后决定不再与她续签合同。相关法律规定,雇员在连续签订两份定期合同后有权获得无固定期限合同,除非雇主有终止合同的法律依据。雇员提起劳动仲裁,要求赔偿因雇主在其定期合同到期后未与她签订无固定期限劳动合同而造成的所谓不当终止合同的损失。雇员能否胜诉?

在最近一起案情非常相似的案件中,雇主在劳动仲裁、庭审、上诉和复议等各个阶段都大败而归。在最后阶段,北京市高级人民法院判决雇主解除劳动关系的决定构成不当解除,并判令雇主向雇员支付双倍法定离职金作为损害赔偿。法院的推理非常简单:它援引了适用的《中华人民共和国劳动合同法》第十四条(该条涉及雇员依法有权签订无固定期限合同的情形)。法院指出,由于雇员告知雇主她希望在当时的合同期结束前续签合同,雇主本应与她续签合同,而雇主未能与她续签合同,违反了法律规定。雇主试图辩称导致不续约的还有其他原因,包括雇员表现不佳、雇主经营困难和裁员,但法院驳回了所有这些论点。

作为雇主,您需要了解法律何时要求您使用非固定期限(又称无固定期限)合同。我们的一般建议是,只要雇员符合无固定期限合同的适用法律条件,且雇主希望留住该雇员,那么雇主通常最好只提出无固定期限续约。无论定期合同看起来多么 "吸引人","错误 "地选择无固定期限合同几乎总是有道理的。请记住,你仍然可以因故解雇无固定期限员工。虽然如果员工明确提出要求,您可以继续签订定期合同,但您必须确保以明确的书面形式记录下员工的要求。还要注意的是,即使员工提出要求,许多地方也不允许这样做。

其次,如果您想解雇一名享有无固定期限合同的雇员,您必须能够证明解雇的原因。例如,如果上述案例中的雇主有确凿证据证明其雇员严重违反了雇主的规章制度,那么雇主就可以与该雇员续签合同,而无需支付遣散费。但这通常很难证明。

这与第一个合同期结束时的续约/不续约有很大不同。一般来说,在最初的固定期限结束之前,只要雇主向雇员支付法定遣散费,就可以直接向雇员发出不续约通知,而无需对不续约的决定做出任何解释。但这几乎是雇主唯一可以 "无理由 "解雇雇员的情况。接下来的续签则更为复杂。如果没有充分的理由单方面终止合同(这种情况经常发生),通常的做法是通过双方终止合同协议与员工达成和解。支付一笔丰厚的遣散费通常胜过像上述案例中的雇主所做的那样,进行多次冗长、昂贵且有风险的诉讼。

在实践中,有些雇主会 "强迫 "雇员同意签订短期固定期限合同(通常为一年或更短),无论双方连续签订了多少份固定期限合同,也无论雇员提出什么要求。这可以说是滥用定期合同,试图避免使用无固定期限合同,如果雇主被发现这样做(他们通常会这样做),后果将不堪设想。

我还需要指出的是,在此类问题上,各地法院的判决仍存在差异,因此您(一如既往)需要根据自己当地的要求行事。尽管如此,北京和中国其他许多城市一样,仍然非常支持雇员。因此,您也需要牢记这一点。

谨慎处理任何中国员工的解聘事宜,将有助于您避免法律和政府问题,并避免人力资源方面的麻烦。花费必要的时间,确保在可能的范围内与相关员工彻底解决所有悬而未决的问题,并确保在中国地方和国家劳动法要求的所有 "解雇选项 "上打勾。

最重要的一点是,你需要非常谨慎地处理所有中国员工的解雇事宜。