Uno de los abogados internacionales de mi bufete recibió un correo electrónico de una pequeña empresa tecnológica de China en el que le preguntaban si en su contrato debía aplicarse la legislación china o la malasia. Nuestra respuesta fue que dependería de lo que figurara en el contrato y de lo que fuera más importante para la empresa tecnológica. No hay forma de saber qué ley es la mejor para un contrato sin saber lo que realmente importa en el contrato y lo que realmente importa a las partes del contrato. Nuestra respuesta también mencionaba que la elección del foro para cualquier litigio entre las partes del contrato podría ser tanto o más importante.
Mi bufete internacional ha ganado fácilmente seis cifras en los dos últimos años luchando contra cláusulas de selección de foro mal redactadas en contratos internacionales.
Estos son los contratos que generaron nuestros honorarios:
1. Un contrato internacional contenía una disposición que preveía un arbitraje internacional ante la Cámara de Comercio de Ginebra. El problema era que la Cámara de Comercio de Ginebra no realizaba arbitrajes internacionales.
2. Un contrato internacional contenía una disposición que preveía el arbitraje de "todos los litigios" derivados del contrato. Embargamos los activos de la otra parte en Corea como garantía de las demandas de arbitraje en Estados Unidos. La empresa rusa cuyos activos embargamos alegó que no podíamos hacerlo porque todos los litigios debían resolverse en Estados Unidos. Finalmente nos impusimos en esta cuestión argumentando que nuestro embargo de activos no era para resolver ningún litigio, sino para proteger un eventual laudo arbitral. Nuestro cliente podría haber evitado todo esto incluyendo explícitamente en el contrato el derecho a embargar bienes como garantía en cualquier parte del mundo.
3. Nuestros abogados especializados en resolución de litigios internacionales están llevando un caso en estos momentos (por lo que no puedo hablar de él más que en términos muy generales) que nos hizo revisar un caso, Phillips v Audio Active Ltd., 494 F.3d 378 (2d Cir. 2007), en el que el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito (un nivel por debajo del Tribunal Supremo de los EE.UU.) sostuvo que una disposición contractual que establecía que los procedimientos "se llevarán a cabo en Inglaterra" significaba que Inglaterra era una "jurisdicción obligatoria", en contraste con un caso anterior en el que se sostuvo que la disposición "cualquier disputa será competencia de los tribunales griegos" no exigía litigar en Grecia, sino que simplemente daba a las partes la opción de utilizar Grecia como su foro de litigación.
4. El equipo de resolución de disputas internacionales de mi bufete está trabajando en un caso de gran envergadura en el que argumentará que el hecho de que los demandados no utilizaran el lenguaje estándar para describir lo que debería estar cubierto por el arbitraje significa que los demandados en realidad sólo pretendían que se arbitraran las reclamaciones contractuales (y ninguna otra reclamación entre las partes).
No es lo mismo incluir una disposición sobre la elección de la ley aplicable que una cláusula de selección de foro. Ni de lejos. Incluir una disposición en su contrato que establezca que se aplicará la legislación de Estados Unidos no significa que las partes deban presentar su demanda en Estados Unidos. De hecho, ni siquiera significa que cualquiera de las partes pueda presentar su demanda en Estados Unidos. Los tribunales de todo el mundo pueden tramitar casos, y de hecho lo hacen, aplicando las leyes de otros países.
Incluir una disposición que establezca la ley aplicable no es una forma de definir dónde debe producirse el litigio o el arbitraje.
Los casos anteriores ponen de relieve por qué las cláusulas de elección de foro son importantes y cómo las mal redactadas pueden costarle mucho dinero. La solución consiste en averiguar exactamente lo que pretende en términos de dónde quiere que se resuelva su caso y, a continuación, asegurarse de que su contrato, tal como está redactadolo refleje.
