Nuestros abogados especializados en China (tanto aquí en el blog como en la vida real con nuestros clientes) siempre insisten en que los contratos escritos son la clave para hacer negocios en China. Los contratos escritos tienen sentido en China debido a las importantes mejoras introducidas en el sistema jurídico chino en la última década. Estas mejoras se han producido porque los empresarios chinos se han dado cuenta de que necesitan contratos escritos para hacer negocios en China. Antes, los empresarios confiaban en el Partido Comunista para resolver sus disputas. Ahora el Partido se dedica a otros asuntos, por lo que los empresarios se ven obligados a recurrir al sistema judicial. Los empresarios extranjeros pueden aprovechar ahora esta tendencia puramente nacional.
Sin embargo, ningún contrato vale nada si no puede hacerse cumplir. Según nuestra experiencia, los extranjeros de todo el mundo suelen insistir en cláusulas contractuales que hacen que sus contratos sean inejecutables en China. Por sus propios esfuerzos, hacen que sus contratos carezcan de valor, para gran diversión de la parte china en su transacción comercial, que casi siempre sabe exactamente lo que está pasando y cómo manejar las cosas.
Existen tres reglas para que un contrato sea ejecutorio en China:
1. La ejecución se realiza en China a través de litigios en el sistema judicial chino.
2. La ley aplicable es la ley china.
3. El idioma oficial es el chino.
Rara vez veo contratos redactados por abogados extranjeros que sigan estas tres sencillas reglas. Los contratos que nuestros abogados chinos suelen ver redactados por abogados estadounidenses suelen prever la jurisdicción exclusiva de los tribunales del estado de la empresa estadounidense, con la legislación de ese estado aplicable al contrato y el inglés como idioma rector.
¿Por qué es un problema? La razón es sencilla. Este tipo de contrato viola la regla número uno, por lo que ni siquiera necesitamos hablar de las otras dos reglas. Los tribunales chinos casi nunca ejecutan las sentencias de los tribunales estadounidenses, y tampoco suelen ejecutar las sentencias de los países de la UE. Por lo tanto, cualquier sentencia obtenida en un tribunal estadounidense no puede ejecutarse en China. Si la parte china no tiene activos en Estados Unidos, la sentencia carece de valor. Para más información, consulte Empresas chinas pueden decir: "Pues demándeme" .
Algunos abogados se han dado cuenta de este problema en las sentencias judiciales y prevén un arbitraje en Estados Unidos o en Europa. Estos abogados argumentan que China es signataria de la Convención de Nueva York sobre la Ejecución de las Sentencias Arbitrales y que, por tanto, los tribunales chinos están obligados a ejecutar las sentencias arbitrales de Estados Unidos y de la UE. Todo esto es cierto en teoría, pero demasiado a menudo falso en la vida real. El hecho es que los laudos arbitrales de EE.UU. y de la UE no se ejecutan de manera uniforme en China e incluso cuando se ejecutan, casi siempre es difícil, largo y costoso. Esto se debe a varias razones:
- China forma parte de un grupo de países asiáticos (Indonesia es otro) con una fuerte aversión cultural a la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros y, por lo tanto, sus tribunales a menudo se esfuerzan por encontrar cualquier razón posible para evitar la ejecución de un laudo arbitral extranjero. Esto es especialmente cierto en los tribunales locales. En ciertos tipos de casos hay alguna posibilidad de prevalecer en apelación. Sin embargo, es incierto y la demora puede ser tan larga que todo el proceso tiene poco sentido. A menudo, en lugar de dictar una resolución diciendo que no ejecutará el laudo arbitral extranjero, el tribunal chino simplemente no dicta ninguna resolución. Esta es la razón por la que las estadísticas que muestran la ejecución de los laudos arbitrales en China tienden a ser más halagüeñas de lo que son: normalmente no incluyen los casos de ejecución de laudos arbitrales extranjeros que se quedan ahí sin ninguna resolución judicial.
- En muchos casos, la parte china no participará en el proceso de arbitraje extranjero, lo que convierte cualquier laudo arbitral en un laudo dictado en rebeldía. Los tribunales chinos (como los de todo el mundo) son reacios a ejecutar laudos dictados en rebeldía y la probabilidad de que ejecuten un laudo dictado en rebeldía por un tribunal de arbitraje extranjero es baja.
- Los tribunales chinos no suelen aceptar órdenes de árbitros extranjeros. Muchos arbitrajes se refieren a disputas sobre propiedad intelectual o gestión de empresas que requieren algún tipo de medida cautelar. Al parecer, los tribunales chinos consideran una afrenta a la soberanía china que un árbitro extranjero les diga lo que tienen que hacer e invariablemente hacen caso omiso de las órdenes de un árbitro.
China tiene un sistema jurídico decente; el Banco Mundial clasificó recientemente a China en el 5º puesto mundial en cumplimiento de contratos. Aunque esta clasificación es muy sospechosa porque el PCCh sobornaba a funcionarios del Banco Mundial para mejorar la puntuación de China, los tribunales chinos son en general bastante buenos (¡no excelentes!) a la hora de hacer cumplir los contratos comerciales básicos.
Si celebra un contrato con una entidad china, debe prever la resolución de cualquier conflicto contractual mediante acciones legales emprendidas en China. Redactar sus contratos para litigar o arbitrar fuera de China suele ser un error.
Aunque a veces vemos contratos que prevén litigios en China, con demasiada frecuencia violan las normas segunda y tercera al establecer que la ley aplicable sea la de otro país y/o que la lengua contractual aplicable sea el inglés. Estas afirmaciones son técnicamente ciertas, sin embargo, en el mundo práctico de los litigios, estas dos simples decisiones suelen hacer que un contrato escrito sea inaplicable.
¿Por qué? Un litigio eficaz en China requiere una actuación rápida y decisiva. En particular, el procedimiento contencioso chino permite el embargo preliminar de bienes y otras medidas prejudiciales que pueden ser notablemente eficaces para resolver rápidamente los problemas, siempre que el contrato se haya redactado en consecuencia. El uso del arbitraje chino en lugar del litigio impide que el demandante se beneficie de estas medidas preliminares. Por lo tanto, suele ser preferible el litigio al arbitraje. Disponer de una cláusula de litigio en China que haga referencia a la legislación china y al idioma chino, junto con una cláusula de indemnización por daños y perjuicios, es lo que convencerá a su contraparte china de que es mejor respetar su contrato que incumplirlo. En otras palabras, un contrato específico para China bien redactado aumentará en gran medida sus probabilidades de evitar problemas con su contraparte china.
Por otro lado, los contratos que prevén una ley extranjera y una lengua extranjera provocan retrasos interminables que hacen que los litigios sean esencialmente inútiles.
En primer lugar, la cuestión de la ley aplicable. En el sistema chino, el tribunal exigirá a las partes que demuestren cuál es la ley extranjera en cualquier cuestión relevante para una decisión. Así, antes de iniciar cualquier procedimiento, el tribunal exigirá al demandante que demuestre todos los aspectos importantes del Derecho extranjero. Demostrar la ley en estos puntos lleva mucho tiempo y es caro. Lo mismo se aplica a un idioma extranjero. Ante un contrato en lengua extranjera, el tribunal contratará a su propio traductor. A menudo, este traductor apenas es competente. En puntos importantes de la traducción, ambas partes estarán a menudo en desacuerdo con el traductor, dejando al juez en la posición desesperada de tener que elegir entre tres traducciones competidoras de un idioma que probablemente no conoce. Uno de nuestros abogados especializados en litigios internacionales siempre les dice a nuestros clientes que si utilizan leyes extranjeras y un idioma extranjero en sus contratos en China, estarán duplicando sus costes de litigación y acabarán en un pleito en el que no sabrán exactamente lo que dice su contrato hasta que tengan noticias de los traductores del tribunal. Y aunque no tenemos pruebas de que estos traductores acepten sobornos para "inclinar" el contrato traducido a favor de la parte china, hemos estado en casos en los que definitivamente teníamos nuestras sospechas...
Como se puede imaginar, un abogado defensor hábil en esta situación puede idear un número casi infinito de objeciones a cualquier declaración de derecho extranjero o a cualquier traducción de un idioma extranjero al chino. Normalmente, el juez no está motivado para poner fin a estas disputas, por lo que el potencial de retraso es casi ilimitado. Incluso si el tribunal llega a tomar una decisión, se pierde cualquier posibilidad de desagravio preliminar, lo que reduce la eficacia del litigio.
Utilice contratos escritos específicos para China y siga las tres reglas anteriores para que sean ejecutables.
