1. ¿Quién debe ser el propietario de su filial en China?
Una de las primeras tareas en la formación de una empresa filial en China (a menudo denominada WFOE o Wholly Foreign Owned Entity) es determinar qué entidad será el accionista de la empresa filial. Es posible que un particular o varios particulares sean propietarios de una filial en China, pero por diversas razones, nuestros abogados especializados en constitución de entidades en China casi siempre lo desaconsejan.
2. ¿Qué le parece que su filial china sea propiedad de una sociedad instrumental?
El análisis básico es el siguiente:
1. La propiedad directa de una filial china por parte de la empresa matriz extranjera es lo más habitual en el caso de las filiales chinas con un único propietario.
2. Para los clientes que no quieren que su empresa se identifique fácilmente con la filial china o que, por otras razones, no quieren que su empresa sea propietaria de la filial, es posible constituir o utilizar una sociedad instrumental (SPV), una sociedad de cartera independiente no vinculada directamente a la empresa principal. A la hora de considerar una SPV para poseer una filial china, las siguientes consideraciones pueden ser importantes:
a. Con la adopción de sus nuevas normas de constitución de WFOE, el gobierno chino permite ahora el uso de SPV.
b. En el pasado, los inversores solían utilizar una SPV para ocultar la verdadera identidad de los propietarios de la filial china. En virtud de las nuevas normas de constitución de empresas de China, el inversor debe presentar un organigrama que detalle la propiedad e identifique a la persona que ejerce el control real. En consecuencia, las SPV ya no son útiles para ocultar la propiedad real al gobierno chino.
c. Las SPV siguen utilizándose cuando hay varios inversores en la filial china. A menudo, estos inversores residen en jurisdicciones diferentes. En ese caso, es habitual agrupar a todos estos inversores en una única SPV. La SPV es entonces el único accionista de la filial china. Cuestiones como la gestión, la distribución de beneficios y la compraventa de participaciones se gestionan a nivel de la SPV. En muchos casos, la SPV se constituye en un paraíso fiscal, como Hong Kong, Singapur o las Islas Vírgenes Británicas, para permitir la distribución de beneficios libre de impuestos.
d. En cuanto a la limitación de la responsabilidad de los accionistas en la fase inicial, el uso de una SPV no aporta apenas ventajas, ya que la filial china será una persona jurídica de responsabilidad limitada. Las normas de limitación de responsabilidad se aplican en China de forma muy similar a como se aplican en Estados Unidos, Australia, Canadá y la UE (incluido el Reino Unido). La responsabilidad financiera de la filial china se limita al importe de la inversión. La responsabilidad por encima del importe de la inversión sólo suele darse en caso de actos ilegales. En China, esta responsabilidad sería generalmente la siguiente:
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- El accionista será responsable si no aporta el capital necesario a la empresa filial china y ese incumplimiento da lugar a que la empresa filial no pague sus impuestos, los salarios de sus empleados o a un fraude contra los acreedores.
- Un director de una filial china será responsable de dar instrucciones a la filial para que cometa un acto ilegal. Ejemplos de actos ilegales son el fraude fiscal o la comisión de una infracción significativa en materia de seguridad.
- Los directores y el accionista serán responsables si la filial cesa su actividad y no se liquida de conformidad con el derecho de sociedades chino. El cierre indebido de una empresa china conlleva que tanto los inversores como los directores sean incluidos en una lista negra y se les prohíba realizar otras inversiones o negocios en China. Los directores individuales no deben viajar a China, ya que pueden ser detenidos. Véase Cierre de una WFOE china: No vaya allí.
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Los tres motivos de responsabilidad mencionados son reales, pero la creación de una SPV no reduce notablemente ninguno de estos riesgos porque la mayor parte del riesgo de responsabilidad recae en los directores individuales, no en los accionistas. En segundo lugar, el gobierno chino utilizará la información sobre el organigrama y la persona que ejerce el control real para "perforar el velo corporativo" y asignar la responsabilidad a lo que el gobierno chino determine, según su propio criterio, que es la parte o partes interesadas reales.
Otros motivos de responsabilidad derivados de las operaciones de las filiales son tan poco frecuentes que, en la mayoría de los casos, pueden descartarse. Por otro lado, los tres motivos de responsabilidad mencionados anteriormente son comunes y hay que tener cuidado para evitar este tipo de situaciones de responsabilidad.
3. A veces hay razones fiscales u otras razones operativas o contables para crear una SPV para la propiedad de empresas chinas. A la hora de considerar la conveniencia de crear una SPV, tiene sentido realizar un análisis de costes y beneficios. La mayoría de nuestros clientes consideran que utilizar una SPV para poseer sus filiales en China es más problemático de lo que vale. Pero cada situación es diferente y, sin duda, hay ocasiones en las que la propiedad de una filial china a través de una SPV tiene sentido.
