La Sección 307 de la Ley Arancelaria de 1930 prohíbe la "importación de todos los bienes, productos, artículos y mercancías extraídos, producidos o fabricados en su totalidad o en parte en cualquier país extranjero por mano de obra convicta o/y mano de obra forzada o/y mano de obra contratada bajo sanciones penales". Desde la década de 1950, las aduanas de EE.UU. han hecho cumplir esta prohibición mediante el uso de Withhold Release Orders (WROs) y Findings, tal y como se establece en 19 CFR 12.42-45. En la actualidad, el CBP está aplicando 54 WROs y 9 Findings en 11 países, incluida China.
Citando el genocidio en curso, los crímenes contra la humanidad y otros abusos de los derechos humanos cometidos por la República Popular China (China) contra los grupos étnicos y religiosos minoritarios en la parte occidental del país, el Congreso actuó para reforzar la capacidad del CBP para hacer cumplir las prohibiciones de trabajo forzoso establecidas en la Sección 307 de la Ley Arancelaria de 1930 mediante la promulgación de la Ley de Prevención del Trabajo Forzoso Uigur (UFLPA) el 23 de diciembre de 2021. Con este fin, la UFLPA aplica la presunción de que los bienes producidos/fabricados (total o parcialmente) o extraídos en la Región Autónoma Uigur de Xinjiang (XUAR) o por entidades designadas en la Lista de Entidades de la UFLPA se fabrican con trabajo forzoso y se prohíbe su entrada en EE.UU.Cabe señalar que esta presunción se extiende a los productos fabricados con insumos procedentes de la región de Xinjiang o de entidades incluidas en la lista de entidades de la UFLPA, independientemente del lugar de producción, fabricación o extracción del artículo. A pesar de la referencia explícita a la minoría étnica uigur en el título de la UFLPA, las disposiciones de la ley son aplicables a los demás grupos étnicos minoritarios de la XUAR, incluidos, por ejemplo, los pueblos kazajo y kirguís.
La escasez de auditores terceros independientes disponibles en lo que ya es un entorno de información restrictivo, considerado en conjunción con la reticencia de los proveedores extranjeros a cooperar debido a la Ley de Sanciones Anti-Extranjeras de China, probablemente dificultará a los importadores estadounidenses la obtención de la información necesaria para impugnar las acciones de aplicación de la UFLPA. El reducido plazo para responder a una decisión de preadmisibilidad a una notificación de detención relacionada con la UFLPA complicará aún más los esfuerzos de los importadores para cumplir y/o presentar reclamaciones en virtud de la Ley. La combinación de estas consideraciones tendrá, a su vez, el efecto de aumentar el riesgo de cumplimiento y aplicación de la legislación aduanera para la comunidad comercial estadounidense.
Cumplimiento de la UFLPA: Diligencia debida, seguimiento y gestión de la cadena de suministro
La clave para evitar el indeseado escrutinio de la UFLPA consiste en garantizar que no se utilice trabajo forzoso en la producción, fabricación o extracción de mercancías, componentes o metales importados en EE.UU. Lo anterior es especialmente cierto para los importadores que hayan recibido recientemente Cartas de Importador Conocido o importen lo que la CBP considera mercancías de alto riesgo (prendas de vestir, algodón, tomates y polisilicio). Este resultado puede evitarse gracias al desarrollo y despliegue de:
- Sistemas y procesos de diligencia debida diseñados para colaborar con los proveedores en la identificación, evaluación y corrección de infracciones; facilitar la realización de auditorías de trabajo forzoso gestionadas internamente y verificaciones de terceros realizadas de forma independiente; obtener compromisos, certificaciones y declaraciones juradas por escrito de los proveedores sobre su cumplimiento de los requisitos de trabajo forzoso de EE.UU. (incluido, por ejemplo, el uso de códigos de conducta escritos); formar a los empleados y agentes sobre los riesgos de trabajo forzoso y las mejores prácticas; supervisar el cumplimiento de los proveedores; revisar la Lista de Entidades de la UFLPA; y verificar la aplicación y eficacia del sistema; y
- Capacidades de rastreo de la cadena de suministro que permitan a los importadores cartografiar todas las etapas de los procesos de producción, fabricación o extracción (es decir, desde la materia prima hasta el artículo importado); identificar las identidades, funciones e interrelaciones de los proveedores a lo largo de la cadena de suministro; obtener los documentos transaccionales pertinentes, informes de producción de las fábricas, informes de contratación y salarios de los trabajadores, etc.; y
- Medidas de gestión de la cadena de suministro que incluyan controles internos centrados en la prevención/detección del riesgo de trabajo forzoso y sistemas operativos/contables respaldados por estados financieros auditados.
El documento "Operational Guidance for Importers" publicado por el CBP el 13 de junio de 2022 y el documento "Strategy to Prevent the Importation of Goods Mined, Produced, or Manufactured with Forced Labor in the People's Republic of China " publicado por el DHS el 17 de junio de 2022 especifican, en este sentido, un conjunto no exhaustivo de recursos de diligencia debida, seguimiento y gestión de la cadena de suministro en beneficio del comercio. Los importadores que tengan en cuenta los sistemas, procesos, capacidades y herramientas mencionados en el mencionado conjunto de recursos y actúen en consecuencia estarán en mejores condiciones de demostrar su conformidad con la UFLPA. Los que no lo hagan, por el contrario, corren el riesgo de convertirse en objeto de una acción coercitiva tras la entrada en vigor de la UFLPA el 21 de junio de 2022.
Reclamaciones y acciones de aplicación de la UFLPA
En caso de que el CBP tenga motivos, sobre la base de su revisión caso por caso de los envíos para comprobar el cumplimiento de la UFLPA, para creer que se ha producido una infracción, utilizará los procedimientos y medidas contenidos en el marco normativo de la agencia para evaluar la mercancía y, si es necesario, tomar medidas de ejecución. Estos procedimientos y medidas pueden incluir detenciones, exclusiones e incautaciones. Este enfoque sustituye a la estrategia de aplicación del trabajo forzoso utilizada por el CBP antes del 21 de junio de 2022.
La UFLPA y los documentos de orientación/estrategia conexos establecen dos vías para impugnar las medidas contra el trabajo forzoso adoptadas por el CBP. Los requisitos asociados a cada una de estas vías se exponen en las secciones siguientes.
Retos fuera del ámbito de aplicación
La primera vía se centra en las importaciones que un importador considera fuera del ámbito de aplicación de la UFLPA. A este respecto, los importadores pueden presentar información que demuestre que las mercancías importadas y sus insumos proceden en su totalidad de fuera de la región de Xinjiang y no tienen ninguna relación con la lista de entidades de la UFLPA. En la sección VI (B) del documento de estrategia del DHS y en la sección IV (B) y (D) del documento de orientación del CBP se ofrecen ejemplos concretos de los tipos de información que pueden presentarse en apoyo de una impugnación de este tipo. A diferencia de lo que ocurre con el segundo tipo de impugnación posible en virtud de la UFLPA, que se analiza más adelante, no se ha definido ninguna norma probatoria para las impugnaciones en virtud de esta vía.
Es importante que los importadores reconozcan que la UFLPA, en la medida en que el 19 CFR 151.16 sólo concede 30 días para "responder" a un aviso de detención (en comparación con los 90 días concedidos en virtud de la normativa del CBP relacionada con la WRO), reduce significativamente el tiempo de que disponen los importadores, sobre la base de una decisión previa a la admisibilidad, para exponer sus argumentos. Aunque el CBP ha indicado que se concederán prórrogas de este plazo, los importadores que tengan la intención de afirmar que su mercancía está fuera del ámbito de aplicación de la UFLPA deben, no obstante, asegurarse de que la información que tienen previsto presentar está recopilada, organizada, examinada y preparada. La traducción al inglés de los documentos redactados en lenguas extranjeras para su presentación contribuirá a agilizar el examen del CBP. Los importadores que determinen durante la etapa de detención que no podrán obtener la información necesaria para prevalecer en una impugnación fuera del ámbito de aplicación podrán exportar (a sus expensas) la mercancía supuestamente infractora.
En caso de que prospere la impugnación de un importador por estar fuera del ámbito de aplicación, el CBP liberará la mercancía de una forma que no ponga al importador en la tarea de tener que obtener una excepción ni exija la presentación de un informe al Congreso. Si, por el contrario, el CBP excluye la mercancía alegando que entra en el ámbito de aplicación de la UFLPA y la vulnera, los importadores podrán presentar una protesta de conformidad con el 19 CFR 174. Si, además, el CBP presenta una notificación de incautación en relación con la importación de mercancías que entran en el ámbito de aplicación de la UFLPA y la infringen -una acción que el CBP ha indicado que sólo emprenderá en caso de fraude-, los importadores pueden presentar una petición de conformidad con el 19 CFR 171.
Desafíos excepcionales
La segunda vía de que disponen los importadores para impugnar la UFLPA se refiere a las importaciones que, pese a entrar en el ámbito de aplicación de la Ley, pueden acogerse a una excepción a su presunción iuris tantum. Para conseguir una excepción a la presunción refutable, un importador debe, en el curso de la respuesta oportuna a un aviso de detención (o, en caso de que se haya denegado la admisibilidad, exponer argumentos en apoyo de una protesta relacionada con la exclusión o una petición relacionada con la incautación) persuadir al CBP de que ha cumplido plenamente las directrices establecidas en el documento de estrategia del DHS, ha respondido completamente a todas las solicitudes de información del CBP y ha demostrado, mediante pruebas claras y convincentes, que sus importaciones no se han extraído, producido o fabricado total o parcialmente mediante trabajo forzoso. En la medida de lo posible, las solicitudes de excepción presentadas por importadores certificados por el CTPAT tendrán prioridad de tramitación sobre las presentadas por importadores que no lo estén. En la Sección VI (C) del documento de Estrategia del DHS y en la Sección IV (A-C y E) del documento de Orientación del CBP se exponen, en beneficio de la comunidad comercial, ejemplos específicos de los tipos de pruebas que pueden utilizarse para respaldar una solicitud de excepción a la aplicación de la presunción refutable de la UFLPA. Lo que constituye una prueba clara y convincente ha sido desarrollado por el CBP en la resolución administrativa HQ H317249 (5 de marzo de 2021).
Los importadores que presenten pruebas que convenzan al CBP de que sus importaciones en el ámbito de aplicación merecen la concesión de una excepción a la presunción de trabajo forzoso de la UFLPA verán, según el caso, liberada, admitida o remitida su mercancía. Tras la concesión de una excepción, el CBP deberá presentar, en un plazo de 30 días, un informe público a las comisiones correspondientes del Congreso en el que se especifiquen tanto las mercancías afectadas como las pruebas presentadas. Este requisito puede, por la forma en que abre la puerta al escrutinio del Congreso sobre la actuación del CBP, tener el efecto de hacer que la agencia esté menos dispuesta a conceder excepciones. Los importadores que no consigan convencer al CBP de que su mercancía merece la concesión de una excepción pueden, suponiendo que no hayan exportado la mercancía a su debido tiempo, esperar recibir una notificación de exclusión o de incautación.
Resumen
La UFLPA añade un nuevo nivel de complejidad y riesgo a la importación de mercancías procedentes de China. A medida que los importadores estadounidenses avanzan en este nuevo y más duro entorno comercial, harán bien en tener en cuenta los siguientes puntos prácticos:
- La UFLPA, tal y como se desglosa en los documentos de orientación del CBP y de estrategia del DHS, sustituye, a partir del 21 de junio de 2022, los procesos de adjudicación utilizados por el CBP en relación con las WRO y las conclusiones sobre trabajo forzoso.
- Será difícil superar los requisitos de información asociados a la presentación de reclamaciones en oposición a las acciones de aplicación de la UFLPA. El CBP así lo reconoce cuando señala que los requisitos de información de la UFLPA "pueden dificultar el cumplimiento por parte de los importadores."
- Esta dificultad se verá agravada por cuatro consideraciones: (i) la posibilidad de que la Ley de Sanciones Anti-Extranjeras de China, en ausencia de compromisos convincentes de suministro a largo plazo, desincentive la cooperación de los proveedores; (ii) el reto de encontrar servicios de verificación de terceros fiables e independientes; (iii) el plazo significativamente reducido que tendrán los importadores, sobre la base de una decisión de pre-admisibilidad, para asegurar y presentar información en apoyo de las reclamaciones UFLPA; y (iv) el hecho de que la UFLPA elimina la oportunidad de utilizar la naturaleza de minimis del contenido violatorio como base para eludir las acciones de aplicación de trabajo forzoso.
- Es posible que se produzca algún retraso en la plena aplicación de la UFLPA a medida que el CBP vaya aumentando su capacidad de aplicación desde el punto de vista de los recursos humanos. Dicho esto, se espera que la actividad de aplicación se centre, de forma inmediata, en los productos que correspondan a sectores de alta prioridad o a entidades de la lista de entidades de la UFLPA.
- La ambigüedad con respecto a la forma en que la UFLPA se aplicará o no a las circunstancias transaccionales particulares de un importador puede resolverse de forma preventiva mediante la presentación de una solicitud de resolución ante el CBP.
- Las acciones de aplicación de la UFLPA pueden impugnarse de dos maneras. La primera consiste en presentar pruebas que demuestren que la mercancía queda fuera del ámbito de aplicación de la UFLPA. La segunda consiste en alegar que una mercancía que, por lo demás, entra en el ámbito de aplicación de la UFLPA, puede acogerse a una excepción a la presunción refutable de la UFLPA. Esta última alegación debe apoyarse en pruebas claras y convincentes y, si prospera, exige que el CBP presente un informe al Congreso.
- En la medida de lo posible, se da prioridad a la tramitación de las solicitudes de UFLPA presentadas por entidades certificadas por el CTPAT.
- Los importadores pueden gestionar el riesgo de aplicación de la UFLPA adoptando y aplicando medidas sólidas de diligencia debida, rastreo y gestión de la cadena de suministro.
- Los importadores cuya mercancía haya sido retenida en virtud de la UFLPA tienen la opción de exportarla, siempre y cuando la mercancía no haya sido objeto de una acción de exclusión o incautación por parte del CBP.
- A la luz de los elevados costes (aranceles, transporte, etc.) y riesgos asociados a las mercancías chinas, los importadores deberían seguir diversificando sus cadenas de suministro y procesos de producción. El onshoring, el nearshoring y la ingeniería operativa son estrategias que, en este sentido, pueden utilizar los importadores para controlar los costes y mitigar los riesgos asociados a la importación de mercancías chinas.
