Operaciones de capital riesgo con activos chinos: Abogados y seguros de responsabilidad y garantía

PitchBook informa de que, aunque en 2022 el polvo seco era inferior al de 2020 y 2021, se ha invertido y se sigue invirtiendo una cantidad significativa de capital, incluso en operaciones con empresas chinas y activos en China propiedad de empresas estadounidenses y no chinas. Lo sabemos porque participamos en algunas de estas operaciones, ya que las empresas y los inversores intentan comprender el mercado chino y prever el futuro en ese país y en otros mercados prometedores.

El capital riesgo frente al capital inversión

En el ámbito del capital riesgo y el capital inversión, por "polvo seco" se entiende el efectivo comprometido por los inversores en un fondo, pero que aún no ha sido desembolsado (transferido a) o utilizado (invertido) por el fondo.

Estos fondos son cíclicos por naturaleza, normalmente con un horizonte de inversión de 5-7 años antes de que los activos del fondo se liquiden y se inicie un nuevo fondo. Los grupos de capital riesgo de éxito tienen varios fondos en marcha al mismo tiempo.

Los fondos tienden a especializarse en una o varias zonas geográficas (por ejemplo, China o Vietnam) y en sectores dentro de esas zonas (abastecimiento de LCD) que a menudo trascienden las fronteras geográficas. En términos generales, los fondos de capital riesgo se centran en empresas en fase inicial, mientras que los fondos de capital riesgo se centran en empresas en fase media o avanzada, y a menudo se ocupan de transiciones de propiedad. Los fondos de capital riesgo suelen adquirir participaciones minoritarias, y no es infrecuente que los grupos de capital riesgo adquieran participaciones mayoritarias.

¿Qué tipo de abogados intervienen?

Todos los grupos de inversión trabajan con uno o varios bufetes de abogados que se ocupan de la parte jurídica de sus operaciones. Algunos bufetes son lo suficientemente grandes como para gestionar todo el flujo de operaciones de sus clientes de capital riesgo, mientras que otros necesitan más de un bufete. Como bufete internacional boutique, a menudo nos llaman para trabajar con bufetes de abogados de todos los tamaños que o bien no tienen su propio equipo internacional o no tienen los conocimientos lingüísticos o del país necesarios para llevar a cabo toda la transacción.

Trabajamos muy bien con otras empresas y nos repartimos las operaciones en función de nuestra experiencia. Para las operaciones en Brasil, México, China, España o Portugal, contamos con personal sobre el terreno. Para muchos otros países del sur y el sudeste de Asia, Latinoamérica y Europa, contamos con competencias internas y un gran número de idiomas extranjeros (más de 15) para facilitar la diligencia debida y la correspondencia.

¿Cómo ayudan los abogados a sacar adelante una operación de capital riesgo?

En ocasiones, las transacciones entre PE implican activos chinos u otros activos internacionales que han estado en funcionamiento durante más tiempo que la vida de un fondo. Y en otras transacciones, el equipo directivo del vendedor no tiene un conocimiento de primera mano o un legado significativo de las operaciones en China u otros negocios internacionales.

Esta falta de conocimiento institucional es problemática, principalmente para el comprador. Pero también es un problema que debe resolver el vendedor si quiere vender la empresa sin reservar una gran parte del precio de compra en custodia para obligaciones de indemnización.

El abogado del comprador siempre presionará para que las declaraciones y garantías sean lo más amplias posible, y el comprador necesita poder confiar en el vendedor en gran medida. El abogado del vendedor nunca le aconsejará que acepte declaraciones y garantías que vayan más allá de la participación del vendedor en la propiedad o de la participación de la dirección actual.

Seguro de representación y garantía

En este escenario potencial de estancamiento, el comprador y el vendedor suelen acordar contratar un seguro de representación y garantía (R&W). Esto permite al comprador tener cierta tranquilidad respecto a las representaciones y garantías del vendedor. Y al vendedor, porque el asegurador de R&W será responsable de intervenir y compensar al comprador como primera línea de defensa en el cubo de la indemnización.

Por supuesto, el momento en que entre en juego el seguro R&W será objeto de acaloradas negociaciones entre la aseguradora R&W. Y como en todas las pólizas de seguro, las condiciones de cobertura se reflejarán en la prima y el importe en el cubo de indemnización exigido.

La contratación de un seguro R&W no obvia la necesidad de que el abogado del comprador lleve a cabo una sólida diligencia debida. El asegurador de R&W exige un memorando o informe de diligencia detallado del asesor jurídico del comprador. A menudo, las preguntas -y especialmente las preguntas de seguimiento- son el servicio más importante que prestamos, porque esas preguntas conducen a documentos y hechos no revelados previamente sobre la empresa.

Rara vez encontramos una pistola humeante, pero casi siempre hallamos información preocupante que el vendedor ha decidido "omitir inadvertidamente" o tratar de pasar por alto (como propiedad intelectual no registrada, contratos caducados, contratos inexistentes o clasificación errónea de empleados como contratistas independientes dentro de un "nivel aceptable" de incumplimiento).

¿Adónde vamos ahora?

Con la última concesión de China de permitir las auditorías del Consejo de Supervisión Contable de Empresas Públicas (PCAOB) y su reciente éxito aparente, es posible que China juegue más según las reglas normales de los negocios. Somos escépticos en cuanto a que este cumplimiento forzoso en el ámbito de las empresas públicas (que afecta a unas 200 empresas chinas que cotizan en las bolsas estadounidenses) se extienda a las empresas privadas. Como siempre que se trata con China, es importante saber quién está al otro lado del trato y su tendencia a seguir las normas.

Esto es especialmente importante para las empresas de capital riesgo que tendrán que proporcionar sus propias declaraciones y garantías dentro de 5-7 años (o antes), cuando estén dispuestas a desprenderse de los activos chinos de su cartera.

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