Operaciones de capital riesgo con activos chinos: Diligencia debida e incumplimiento normal

A pesar de que la actividad del capital riesgo en China se ha enfriado (ver aquí y aquí), nuestro bufete de abogados ha participado este año en muchas transacciones de capital riesgo en Estados Unidos relacionadas con entidades, empleados y activos chinos. Estas operaciones suelen llevarse a cabo a nivel de entidad estadounidense entre dos grupos de capital riesgo, siendo el vendedor en cada caso propietario de una empresa china de propiedad totalmente extranjera (WFOE), a menudo a través de una filial estadounidense o de Hong Kong constituida específicamente.

A menudo nos contrata el grupo de capital riesgo o su asesor jurídico en Estados Unidos. Muchos grupos de capital riesgo trabajan con una serie de bufetes de abogados con distintas especialidades, por lo que es habitual que participen varios bufetes de abogados que se ocupan tanto de los aspectos estadounidenses como internacionales de la operación. Nuestro bufete es un participante valioso porque podemos ocuparnos de los componentes internacionales de la operación, y no somos un gran bufete internacional que, de otro modo, estaría dispuesto a despojar al cliente de PE de su asesor jurídico estadounidense habitual.

Diligencia debida

Estas operaciones comienzan prácticamente siempre con un volcado de documentos en una sala de datos virtual (VDR) por parte del equipo vendedor. En función de la envergadura de la operación, la complejidad de la empresa del vendedor y su destreza general en el mantenimiento de registros, la VDR puede llenarse con cientos o miles de documentos.

Las operaciones de PE suelen tener VDR muy bien organizados debido a la frecuencia de las operaciones en las que participan las empresas de PE. Esto contrasta claramente con la "docena" de documentos (o peor aún, cada página como un PDF independiente) que recibimos tras nuestra solicitud inicial de diligencia debida cuando realizamos transacciones internacionales en las que solo participan un comprador y un vendedor que adquieren o venden una empresa por primera vez.

La primera tarea de la VDR es determinar qué bufete de abogados revisará qué documentos. Para ello, suele ser necesario descargar una hoja de cálculo con todas las carpetas y archivos de la VDR y modificarla para facilitar la asignación de carpetas o categorías de documentos a los equipos internos y externos del bufete. Esta hoja de cálculo deberá actualizarse periódicamente, y un bufete de abogados deberá conservar la versión maestra, para garantizar que se revisa cada documento y que se añaden documentos adicionales a la hoja de cálculo a medida que el equipo del vendedor los incorpora a la VDR. También puede guardarse en la nube (Google Drive, Microsoft Teams, etc.), donde todos los equipos pueden actualizarla simultáneamente.

El memorándum de diligencia debida

El propósito de llevar a cabo la diligencia debida es que los bufetes de abogados del comprador puedan preparar memorandos sobre sus conclusiones en materia de diligencia debida. Nos gusta trabajar con clientes compradores de PE porque son invariablemente inteligentes y experimentados y quieren entender, categorizar y cuantificar el riesgo potencial de su operación. Utilizarán los resultados de la diligencia debida para negociar con el vendedor el precio de compra global, la cuantía de la indemnización y el alcance de la cláusula de indemnización en el contrato de compraventa.

Redactamos nuestros memorandos de diligencia debida país por país e inicialmente desglosamos nuestras conclusiones en al menos seis categorías: (1) principales preocupaciones, (2) preocupaciones menores, (3) documentos adicionales que solicitar al vendedor, (4) preguntas adicionales que formular al vendedor, (5) elementos que conviene controlar antes y después del cierre, y (6) documentos que se recomienda traducir al inglés.

Mayores y menores preocupaciones

En el caso de los documentos o escenarios para los que disponemos de respuestas completas del vendedor, sólo incluimos en el informe de diligencia debida las preocupaciones mayores y menores, omitiendo todo lo que no consideramos una cuestión importante. Los problemas importantes suelen ser los que pueden acabar con la operación, como el fraude o la ocultación, la falta de licencias o permisos esenciales, problemas no resueltos con los empleados o prácticas que no se ajustan a las normas del mercado y que ponen en tela de juicio todo el modelo empresarial.

Los asuntos menores son elementos importantes pero que pueden resolverse y que nuestro cliente comprador debe asegurarse de que el vendedor complete antes del cierre o que el equipo comprador complete inmediatamente después del cierre. Estos elementos suelen incluir contratos sin firmar, contratos caducados, contratos verbales sin documentar o permisos o licencias caducados.

Seguimiento de la diligencia debida

A menudo, tras recibir la lista inicial de solicitudes de diligencia debida, el grupo vendedor proporcionará o bien un vasto tesoro, o bien un porcentaje minúsculo de los documentos solicitados. Ambas situaciones requieren un seguimiento en términos de documentos adicionales y respuestas a preguntas.

Un buen vendedor continuará proporcionando puntualmente respuestas y documentos tan a menudo como se envíen solicitudes adicionales. Es una señal de alarma importante, pero no insuperable, cuando recibimos constantemente una respuesta de un vendedor diciendo que ha proporcionado todo lo que tenía. Incluso los volcados de documentos iniciales más sólidos se complementarán durante las semanas y meses previos al cierre.

Todos los problemas importantes deben ser resueltos antes del cierre por el grupo vendedor o asumidos por el grupo comprador para resolverlos después del cierre. En cuanto a las situaciones y cuestiones que clasificamos como de menor importancia, o que no lo son tanto, debemos determinar quién las resolverá y cuándo.

En la medida de lo posible, los asignamos al equipo del vendedor para que los resuelva antes de la fecha de cierre, pero son asuntos de los que el grupo del comprador puede ocuparse después del cierre. En el contexto chino, algunos ejemplos son los informes gubernamentales (incluidos los relativos a la transacción), asegurarse de que se remiten los impuestos, conseguir que los contratos no firmados sean firmados por la parte cuya firma falta, y la transición de contratistas independientes incorrectamente clasificados a empleados. Véase Understanding China Employment Laws and Employees.

Por último, ofrecemos una lista de documentos que revisamos en chino pero que el grupo de PE comprador probablemente querrá traducir al inglés. Entre ellos se incluyen los documentos de constitución de la entidad y los estatutos o el acuerdo de explotación, así como los contratos con vendedores y proveedores clave y todos los acuerdos de empleo.

empresas nacionales e internacionales

Nunca sale todo perfecto

Casi nunca hemos realizado una transacción con un grupo de PE que haya ido completamente sobre ruedas. En China, por ejemplo, el vendedor nunca cumple las condiciones en un 99%, y es mejor prever esta realidad desde el principio. Siempre hay que tener cuidado, especialmente en China. El grupo comprador sólo tiene que determinar si merece la pena llevar a cabo la operación, en qué medida el incumplimiento debe tenerse en cuenta en el precio de compra y hasta qué punto el grupo de PE comprador tiene previsto cumplir las normas tras el cierre.

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