Hace poco me encontré con un correo electrónico de un par de nuestros abogados especializados en fabricación internacional dirigido a un nuevo cliente que nos había pedido que revisáramos sus "contratos con China".
Este artículo se centra en la necesidad de asegurarse de que los contratos con los fabricantes de productos en el extranjero coinciden con los contratos con los compradores de productos. A continuación reproducimos un correo electrónico (casi palabra por palabra, pero con los nombres de las empresas cambiados) en el que señalamos los grandes riesgos a los que se enfrentaría nuestro cliente si no conseguía un nuevo contrato de fabricación con su fabricante chino:
Su petición era que revisáramos su Acuerdo de Fabricación por cuestiones de PI. En la nota que le enviamos ayer le comunicamos nuestros comentarios al respecto. Este correo electrónico es para hacerle saber nuestras preocupaciones con respecto a cuestiones comerciales básicas.
Sus contratos le ponen en una situación muy difícil. Usted contrató con (American Business Company) ABC la distribución de sus productos en todo el mundo, pero no controla la fabricación de sus productos. En su lugar, encarga a China Manufacturing Company (CMC) la fabricación de sus productos y CMC depende a su vez de capas de subcontratistas y proveedores situados en China.
Su gran riesgo empresarial se deriva de no poder cumplir su obligación con ABC debido a su relación con CMC y a sus diversas relaciones con sus subcontratistas y proveedores. Por lo tanto, es fundamental que haga algo para garantizar que sus acuerdos con ABC y con CMC no entren en conflicto directo y estén en armonía lo más estrechamente posible. Normalmente no es posible un acuerdo absoluto, pero no debería haber grandes agujeros. Un ejemplo de gran agujero es aquel en el que usted está obligado a satisfacer un pedido de ABC a un precio específico, pero CMC tiene derecho a rechazar el correspondiente pedido suyo.
A continuación se exponen algunos ejemplos de los problemas que pueden surgir por no cuadrar los dos contratos:
a. ABC le hace un pedido que usted debe satisfacer y usted presenta el correspondiente pedido a CMC para obtener los productos que debe suministrar a ABC. CMC simplemente rechaza el pedido porque no está obligada a cumplirlo.
b. Igual que el anterior, pero CMC rechaza en violación de su Acuerdo de Fabricación por Contrato con CMC.
c. Igual que el anterior, pero CMC no entrega o entrega con retraso debido a un incumplimiento por parte de sus subcontratistas chinos.
d. En su contrato con ABC usted acuerda un precio fijo durante dos años, pero su contrato con CMC no dice nada sobre precios. Esto significa que CMC puede subir sus precios de aquí a dos años hasta un punto en el que usted pierda literalmente dinero con cada venta a ABC.
e. CMC entrega sistemáticamente el producto con retraso, con poca cantidad o con defectos.
La cuestión primordial aquí es que usted necesita un Acuerdo de Fabricación por Contrato con CMC que busque en la mayor medida posible reducir o limitar su riesgo/responsabilidad ante AMC por cualquiera de los anteriores.
En general, los términos de su Acuerdo de Fabricación por Contrato con CMC deben ser paralelos a los términos de su acuerdo de venta/distribución de productos con ABC. Como mínimo, esto significa que debemos esforzarnos por lograr lo siguiente con CMC:
a. CMC está obligada a aceptar sus pedidos que estén dentro de sus previsiones.
b. CMC está obligada a bloquear sus precios durante al menos dos años. Existen otras opciones.
c. CMC debe estar sujeta a los mismos daños y perjuicios de responsabilidad consecuente por todos los incumplimientos de su Acuerdo de Fabricación por Contrato con usted. Esto significa incumplimiento de responsabilidad del producto, incumplimiento de producto defectuoso, entrega tardía/corta y falta de aceptación de un pedido válido.
d. No debería permitirse a CMC utilizar un fuerza mayor fuerza mayor en relación con cualquier cosa que ocurra en China en relación con las operaciones de sus subcontratistas chinos. Debe exigirse a CMC que asuma todo el riesgo de lo que ocurra en China.
Nada de lo anterior está actualmente cubierto en su acuerdo existente con CMC y, en su mayor parte, el acuerdo ABC y el acuerdo CMC no están sincronizados. Algunos ejemplos de asuntos del contrato ABC que no están en consonancia con el acuerdo CMC son los siguientes:
a. Apartado 3.3 y apartado 9.2 sobre responsabilidad por retraso en la entrega.
b. Sección 9. El precio es EXW, California, pero el precio CMC es FOB, China.
c. Sección 15: Su contrato con CMC prohíbe la subcontratación, pero sabemos que hay al menos dos niveles de subcontratación y probablemente más.
Dicho lo anterior, el acuerdo CMC fue intencionadamente redactado por CMC para ser poco claro y eliminar la mayor responsabilidad posible para CMC. Por lo tanto, las revisiones importantes de este acuerdo pueden ser difíciles. Como mínimo, sin embargo, lo siguiente debe quedar claro:
a. ¿Qué obligación tiene CMC de aceptar las Órdenes de Compra? Normalmente establecemos que el fabricante está obligado a aceptar el pedido si entra dentro de una proyección anual media móvil. Lo que a menudo no se contempla es qué ocurre si el comprador no compra o suspende las compras durante el plazo.
b. ¿Cuál es su acuerdo de precios con CMC?
c. ¿Cuál es la responsabilidad de CMC en caso de entrega tardía de sus productos o de entrega incompleta?
d. ¿Cuál es la responsabilidad de CMC en caso de defectos? CMC quiere limitar su responsabilidad a la emisión de un crédito. Esto es malo por dos razones: Una, esto significa que usted sólo puede cobrar el crédito si realiza otra compra. Dos, su crédito se limita al precio de los productos defectuosos y no cubre otras pérdidas. Las otras pérdidas pueden ser considerables en caso de defectos. Si se ordena la retirada del producto, las pérdidas pueden ser enormes.
Todo lo anterior debe expresarse en un lenguaje sencillo y directo. El vago lenguaje de su actual Acuerdo de Fabricación por Contrato con CMC es todo lo contrario. Suena bien, pero si lo analiza de verdad, la mayor parte o no dice nada o está diseñado para que CMC se libere de casi todo. Francamente, esto es típico de lo que vemos cuando nuestros clientes van con el acuerdo de fabricación que les proporcionan sus proveedores.
Esperaremos sus instrucciones sobre el/los siguiente(s) paso(s) que desea que demos. No dude en llamarnos para hablar de ello.
