Al final de cada año natural, muchas organizaciones sin ánimo de lucro, incluidas las de China, empiezan a aparecer con más frecuencia en el radar de todo el mundo. Hace poco asesoré a una organización sin ánimo de lucro que quería establecer operaciones en China de alguna manera. Técnicamente, se trata de una organización estadounidense sin ánimo de lucro (501(c)(6)), y no de una organización benéfica sin ánimo de lucro 501(c)(3), pero a continuación utilizo el término "sin ánimo de lucro".
Este es un extracto de un memorándum que escribí para la junta directiva que quería minimizar los riesgos de la organización sin ánimo de lucro en China. Para el perfil de riesgo de esta organización sin ánimo de lucro, sugerimos que concedieran licencias sobre su propiedad intelectual a múltiples operadores externos en el país que pagarían derechos de autor y serían los únicos responsables de todas las operaciones y riesgos empresariales en China.
1. Antecedentes esenciales de los recientes cambios en las prioridades de aplicación en China
Como probablemente ya sabrá, hacer negocios en China y con China conlleva importantes riesgos empresariales, en gran parte debido a la política del Partido Comunista Chino ("PCCH") ejerce un férreo control sobre todas las facetas de la sociedad, incluidos los asuntos empresariales. Recientemente, el PCCh ha centrado la aplicación de la ley tanto en las finanzas como en la educación. Véase "China dice que las medidas represivas contra las empresas durarán años", "China quiere frenar los préstamos para frenar el boom inmobiliario"y "China intensifica la represión de los productos de riqueza bancaria por valor de 1 billón de dólares."
2. Tratamiento gubernamental de las organizaciones sin ánimo de lucro en China
El PCCh ya es beligerante cuando se trata de cualquier tipo de influencia extranjera en China, y eso es especialmente cierto en lo que respecta a las organizaciones sin ánimo de lucro. Las organizaciones sin ánimo de lucro de China que entran en alguna categoría potencialmente problemática, como la educación (ver aquí y aquí), las finanzas y la sanidad, podrían ser fácilmente señaladas por el PCCh como problemáticas y ser clausuradas rápidamente (la Cámara de Comercio estadounidense en Chengdu sólo recibió un aviso con 72 horas de antelación).
El PCCh es muy partidario de promover las "credenciales chinas" para todo tipo de licencias, por lo que, aunque usted trabaje en un sector menos problemático, puede encontrarse con importantes obstáculos. Y la ley china sobre actividades no lucrativas incluye su omnipresente disposición que prohíbe a cualquier entidad o persona extranjera poner en peligro la seguridad del Estado o perjudicar el interés nacional o público. Todos esos criterios son intencionadamente amplios y vagos y se utilizan para perseguir a empresas y personas indeseables.
Si pretendiera entrar en el mercado chino con una entidad empresarial, su modelo de negocio encajaría en la Asociación Social 社会团体 ("SA"), que equivale a una asociación sin ánimo de lucro. Sin embargo, como las SA están sujetas a una importante aprobación normativa y a la supervisión tanto del Ministerio de Asuntos Civiles nacional como de un ministerio u otro organismo estatal de su ámbito de trabajo, lo más probable es que la perspectiva de entrar en el mercado chino le resultara prohibitivamente cara y engorrosa.
Además, lo más probable es que le pongan trabas debido al reciente cambio en las prioridades de aplicación de la ley por parte del PCCh y al hecho de que la ley china sobre organizaciones sin ánimo de lucro extranjeras no incluye ninguna disposición que permita a una organización sin ánimo de lucro extranjera establecer una filial china, sino que le obliga a crear una oficina de representación o a registrarse para llevar a cabo actividades temporales (que requieren una aprobación anual). El establecimiento de una oficina de representación como organización sin ánimo de lucro requiere la asociación con una organización sin ánimo de lucro china con una misión similar, que será responsable de la supervisión de las actividades en China. Pero el establecimiento de una oficina de representación le expondría a la plena responsabilidad financiera de todas las actividades en China.
También es muy probable que su modelo de ingresos pueda clasificarse como una actividad lucrativa que no está permitida por las organizaciones sin ánimo de lucro en China, sobre todo porque estará remitiendo beneficios a EE.UU. y no sólo participando en una misión "altruista" en China. Podría seguir el mismo camino que otras organizaciones sin ánimo de lucro han seguido en China y crear una oficina de representación (como se ha explicado anteriormente) o constituir una nueva entidad con ánimo de lucro, ya sea una WFOE o una JV. Estas son las únicas vías razonables que quedan para hacer negocios en China (en contraposición a hacer negocios con China, que es como describimos su modelo de negocio actual). Tanto las WFOE como las JV son caras y conllevan sus propios requisitos y riesgos, que es mejor evitar, como ya hemos dicho.
3. Avanzar con múltiples relaciones de licencia
Estamos de acuerdo en que una relación de licencia con una tarifa de licencia o canon es la mejor manera de hacer negocios con China para obtener ingresos y, al mismo tiempo, mitigar sus riesgos no lucrativos en China. La única cuestión pendiente es cómo estructurar mejor sus relaciones comerciales. Sus ingresos procederán de los licenciatarios que le proporcione su agente. Sus licenciatarios pagarán una tarifa por uso, lo que requiere más supervisión por su parte, pero también es potencialmente más lucrativo.
Recomendamos utilizar contratos paralelos a dos partes entre usted y cada licenciatario que estén adaptados para su aplicación en la jurisdicción de origen de cada licenciatario. Aunque el uso de tarifas por persona o por uso hará que los daños del contrato sean más difíciles de probar ante un tribunal que si se utiliza una tarifa plana mensual, con la supervisión de una auditoría podrá hacerse una idea de cualquier tarifa no pagada.
El contrato con su agente debe ser un acuerdo independiente que le obligue a remitir los honorarios del agente preferiblemente después de que usted empiece a recibir los derechos de licencia. Es posible que su agente no esté de acuerdo con ese acuerdo y exija una comisión de éxito por adelantado, pero le recomendamos que vincule al menos parte de su remuneración a los derechos de licencia realmente percibidos por usted en lugar de permitir que su agente se inserte en la cadena de custodia de los derechos de licencia.
Lo ideal es que los contratos se celebren en el lugar de origen de los fondos y estén redactados en inglés y chino. Sus acuerdos de licencia deben regirse por la legislación china, con la versión autorizada en chino y su ejecución en China. El acuerdo de consultoría con su agente debe regirse por la legislación estadounidense, con la versión autorizada en inglés y la ejecución en Estados Unidos.
Sólo los acuerdos de licencia deberán ser registrados por cada licenciatario. Los acuerdos no serán accesibles al público en general, pero se entregarán a la agencia tributaria competente para que se asegure de que el licenciatario paga los impuestos. Los acuerdos también se entregarán al banco del licenciatario para que pueda autorizar cada envío de los derechos de licencia.
Como se ha mencionado anteriormente, nos aseguraremos de que el licenciatario sea el único responsable de cumplir estos requisitos. A menudo recomendamos un pago fijo inicial de derechos de licencia para que cada licenciatario pueda demostrarle que ya ha pasado por el proceso de registro inicial que le permitirá remitir los derechos de licencia de forma continuada.
4. Reflexiones finales
Como actualmente no eres una organización sin ánimo de lucro en China, sino una organización sin ánimo de lucro que hace negocios con China, tus actividades empresariales no requieren que te registres en China. Es una buena idea hacer negocios con China de esta manera. Si nos hubiera pedido que le ayudáramos a determinar cuál es la mejor forma de obtener ingresos de China minimizando el riesgo en el país, le sugeriríamos su modelo de negocio actual. Cualquier actividad que vaya más allá de la mera firma de contratos y la supervisión del cumplimiento de las partes chinas probablemente significaría que está haciendo negocios en China, lo que requeriría algún tipo de registro.
En nuestros acuerdos de licencia en China, siempre hacemos recaer sobre el licenciatario la responsabilidad de pagar los derechos de licencia netos de los impuestos y tasas aplicables en el país en función de la estructura de la licencia. Le recomendamos que comente este plan con su asesor fiscal para asegurarse de que entiende perfectamente las ramificaciones de recibir derechos de licencia o cánones de China.
5. Consejos generales para las organizaciones sin ánimo de lucro en China
Este extracto no se aplicará a todas las organizaciones sin ánimo de lucro que deseen hacer negocios en China. Cada organización sin ánimo de lucro tendrá una misión, un modelo de negocio y una tolerancia al riesgo diferentes, así como socios y oportunidades de negocio distintos. Pero todas las organizaciones sin ánimo de lucro deben saber que están en el punto de mira del gobierno desde el primer día. Eso no cambiará.
