1. Cláusulas de resolución de litigios internacionales
Cada mes, más o menos, un abogado me escribe para hacerme una "pregunta rápida" sobre un proyecto de contrato. Una de las "preguntas rápidas" más comunes que recibimos son las que nos piden que "confirmemos" que un determinado tribunal u organismo de arbitraje sería el más adecuado para tal o cual tipo de contrato. Suelo responder a esta pregunta explicando que, para poder confirmar o discrepar de que hayan elegido X tribunal arbitral o Y tribunal, necesitaría revisar todo el contrato y conocer mucha más información. Aproximadamente la mitad de las veces, el abogado responde preguntando ¿qué? Entonces le respondo que cuando los abogados de mi bufete intentan determinar la mejor sede (ubicación) y el mejor método (arbitraje frente a litigio) para un contrato internacional, normalmente tenemos en cuenta lo siguiente:
- Quiénes son las partes.
- Dónde se encuentran las partes.
- La legislación aplicable. Esto es muy importante.
- El lenguaje del contrato.
- La naturaleza del contrato.
- Los objetivos del cliente. ¿Dinero? ¿Protección de la propiedad intelectual? ¿Algo más?
- La probabilidad de que el cliente incumpla el contrato en comparación con la probabilidad de que la otra parte lo incumpla.
- El tipo de litigios que pueden surgir.
- Lengua(s) hablada(s) por el cliente y la otra parte
- La riqueza del cliente en comparación con la riqueza de la otra parte.
- La necesidad de proceder a la presentación de pruebas en caso de litigio.
- La necesidad de que intervengan terceros en cualquier litigio.
- La complejidad/simplicidad de los posibles litigios
- Cuestiones de recurso.
- Confidencialidad.
- Preocupación por la rapidez en la resolución de litigios.
- Ejecución de sentencias/premios.
2. Los contratos no existen en el vacío. El contexto lo es todo.
Hace mucho tiempo, un cliente de una gran empresa manufacturera se puso en contacto conmigo para que le ayudara con la retirada internacional de un producto. El producto de esta empresa tenía una pieza defectuosa y potencialmente peligrosa que le había suministrado uno de sus proveedores más pequeños. Lo primero que pensé fue que mi cliente debía solicitar el reembolso de los costes de retirada a este pequeño proveedor y a la compañía de seguros del mismo. Para ello, pedí una copia del contrato de suministro entre mi cliente y su proveedor.
Por desgracia, el contrato protegía a la pequeña empresa en todos los aspectos posibles. Esto me sorprendió porque las grandes empresas suelen imponer sus condiciones a los pequeños proveedores. Le pregunté a mi cliente (un excelente experto en cumplimiento internacional, pero no un abogado) por qué su empresa había permitido que se utilizara un contrato tan desfavorable. Me dijo que su empresa creía que era un contrato muy bien redactado y que recientemente había empezado a utilizarlo con nuevos proveedores. Mi respuesta fue que era uno de los contratos de suministro mejor redactados que había visto nunca y que ese era parte de su problema; había estado increíblemente bien redactado pero totalmente a favor del proveedor, no de mi cliente. Entonces le pregunté quién había redactado el contrato (tenía especial curiosidad porque creía que mi bufete tenía controlados los contratos internacionales de esta empresa). Su respuesta fue que no lo había redactado ningún abogado; una persona que no era abogado y que ocupaba un alto cargo en la gestión de la cadena de suministro había visto este contrato cuando el mayor proveedor de mi cliente les exigió que lo firmaran y "simplemente pensó que sería un contrato muy bueno porque procedía de la empresa XYZ". Mi respuesta fue que es un gran contrato, pero un gran contrato para un proveedor de piezas, NO para un destinatario de piezas y cuando la empresa XYZ les exigió que firmaran este contrato estaba actuando como proveedor. El cliente acabó pagando cada dólar de la retirada.
¿Qué pasaría si un abogado recibiera de otro abogado este contrato de proveedor para una revisión de una o dos horas sin que se le proporcionara el contexto que hay detrás del contrato? El abogado lo revisaría y diría que es un gran contrato y no veo nada que haya que cambiar.
El contexto es igualmente crucial para las cláusulas de resolución de litigios.
3. Un poco de historia para que aprenda
A lo largo de los años, los abogados especializados en resolución de litigios internacionales de mi bufete se han enfrentado a las siguientes situaciones, cuyos hechos se han modificado para eliminar la posibilidad de que alguien reconozca el asunto concreto:
A. Jurisdicción de Tokio
Una empresa estadounidense acudió a nosotros tras enterarse de que su fabricante chino había estado fabricando y vendiendo la versión más reciente de su producto principal. Una disposición del contrato establece expresamente que las futuras iteraciones del producto principal pertenecerán a la empresa china y yo se lo menciono al cliente potencial. El cliente potencial me dice entonces que cuando se quejó a su fabricante chino por el robo de PI, el fabricante chino citó la misma disposición y dijo que el producto ahora le pertenecía.
Para colmo, el contrato estipulaba que todos los litigios se resolverían en el "Tribunal Superior de Tokio". Pregunté al posible cliente cómo se había decidido que el Tribunal Superior de Tokio fuera el lugar de los litigios y me explicaron lo siguiente:
La empresa china pidió que las disputas se resolvieran mediante arbitraje en Pekín y mi abogado dijo que allí no tendríamos ninguna posibilidad, así que nos negamos. La empresa china propuso entonces un arbitraje en Singapur o Hong Kong y mi abogado se opuso al Tribunal Superior de Tokio porque era lo contrario [tanto en cuanto al tipo de foro -arbitraje frente a tribunal- como a la ubicación] de lo que quería la otra parte.
Ugh.
A continuación, expliqué que ningún otro país que no sea China permitirá que se presente ante sus tribunales una demanda que no tenga nada que ver con su país y que, dado que en este caso una empresa con sede en EE.UU. se enfrentaría a otra con sede en China por un asunto que no tiene ninguna relevancia para Japón, no hay forma de que un tribunal japonés se permita ser un foro público libre (o casi libre) para esta disputa. Ni siquiera me he molestado en mencionar que no existe el Tribunal Superior de Tokio ni que, aunque la empresa estadounidense demandara en Tokio, consiguiera que su caso se juzgara en Tokio (lo que nunca ocurrirá) y ganara en Tokio, ningún tribunal chino ejecutaría jamás la sentencia porque el tribunal de Tokio nunca tuvo jurisdicción legítima sobre el asunto.
B. Jurisdicción de Toronto
Este es uno de mis favoritos. Recibí un correo electrónico enojado de alguien que esencialmente dice lo siguiente:
Leo tu blog con regularidad y atención y te equivocaste sobre Canadá y eso me hace preguntarme en qué más te has equivocado. Leí una de tus entradas en la que hablabas de cómo te gusta proponer Canadá para los litigios porque las empresas chinas suelen aceptarlo. Pues bien, la empresa china con la que trabajamos lo aceptó, pero cuando llegó el momento de demandarla, todos los abogados canadienses nos dijeron que no podíamos.
Futuras comunicaciones revelaron que -basándose en que yo había ensalzado las virtudes de proponer Canadá para los arbitrajes- esta empresa pensó que podría incluir a los tribunales de Toronto como jurisdicción para los litigios entre su empresa con sede en EE.UU. y su homóloga china. Al igual que en el caso anterior de Tokio, no hay forma de que un tribunal de Toronto conozca de un litigio entre dos empresas extranjeras sobre un asunto que no tiene ninguna relación, ni siquiera relevancia, con Canadá. Afortunadamente, los abogados canadienses con los que habló esta empresa se dieron cuenta de ello y optaron por no hacer perder tiempo y dinero a la empresa estadounidense litigando en Toronto. Tuve que señalar que insistimos constantemente en que las disposiciones sobre resolución de litigios deben redactarse de forma que se adapten a los hechos, situaciones y leyes específicas de las partes y contratos concretos, y que hay una gran diferencia entre lo que puede hacerse en un arbitraje y lo que puede hacerse en los tribunales de un país extranjero. También debería haber señalado nuestra cláusula de exención de responsabilidad:
El sitio China Law Blog tiene fines educativos y pretende dar una información general y una comprensión general de la legislación china. No pretende ofrecer asesoramiento jurídico específico. .... No debe utilizar China Law Blog como sustituto de un asesoramiento jurídico competente por parte de un abogado colegiado.
C. Jurisdicción dividida.
Nos lo plantean con bastante frecuencia. El contrato establece que la empresa china debe demandar a la empresa estadounidense ante un tribunal estadounidense y la empresa estadounidense debe demandar a la empresa china ante un tribunal chino. La idea que subyace es lógica, pero su ejecución es tan defectuosa que casi siempre evitamos estas disposiciones.
En principio, estas disposiciones parecen tener sentido porque este tipo de jurisdicción dividida parece favorecer a la empresa estadounidense. Si la empresa china reclama daños y perjuicios a la empresa estadounidense, debe pasar por la molestia de demandar a la empresa estadounidense ante un tribunal estadounidense, donde se supone que la empresa estadounidense tendrá un juicio justo. Por otro lado, la empresa estadounidense puede demandar a la empresa china ante un tribunal chino, que es (en el 90% de los casos) exactamente donde la empresa estadounidense debería estar. Para saber por qué es así, consulte China Enforces United States Judgment: This Changes Pretty Much Nothing y China Contracts: Make Them Enforceable Or Don't Bother.
Pero los tribunales chinos suelen considerar que estas cláusulas de jurisdicción dividida significan que, de hecho, no hay jurisdicción en China. Así que si realmente quiere que la jurisdicción sea China, su acuerdo debe 1) regirse por la legislación china, 2) estar redactado en chino y 3) establecer la jurisdicción exclusiva en China. No se trata de una ley taxativa. Es lo que ocurre en la práctica en los tribunales chinos y la razón por la que los abogados chinos de nuestro bufete prevén estas tres condiciones en todos los contratos en los que es fundamental que nuestro cliente pueda demandar en China.
Pero, una vez más, no hay una respuesta clara a qué puede ser lo mejor para la situación específica de cada empresa. Para evaluar adecuadamente la conveniencia de recurrir a la legislación china ante un tribunal chino (que es lo que normalmente acabamos eligiendo), debe tener en cuenta sus preocupaciones más importantes. ¿Es más importante disponer de un recurso efectivo contra la empresa china con la que contrata o es más importante dificultar al máximo que la parte china le demande? Si su objetivo principal es poder hacer cumplir el contrato contra una empresa china, normalmente querrá establecer la jurisdicción exclusiva en China, aplicando la ley china y redactando el contrato en chino. Pero si su objetivo principal es evitar que la parte china le demande, debería considerar establecer la jurisdicción exclusiva en Estados Unidos. Pero si lo hace, debe tener en cuenta que, como China no ejecuta las sentencias estadounidenses, es posible que nunca pueda ejecutarlas contra su contraparte china. Son estas preferencias las que deben ayudarle a decidir cuál es la mejor disposición sobre jurisdicción para su contrato. En cualquier caso, el enfoque de la jurisdicción dividida no suele funcionar.
D. Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ginebra.
Un muy buen cliente nuestro acudió a uno de nuestros litigantes internacionales con un contrato con una empresa rusa que exigía un arbitraje ante el "Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ginebra". El problema era que la Cámara de Comercio de Ginebra no tenía un Instituto de Arbitraje ni se ocupaba del arbitraje internacional. Nuestro cliente había tomado un contrato que mi bu fete había redactado para ellos, le había hecho algunos cambios y simplemente lo había reutilizado en otro acuerdo. El contrato que mi bufete había redactado preveía que las disputas se resolvieran ante el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, que es un foro muy común para resolver disputas entre empresas rusas y estadounidenses. Así que cuando mi cliente fue a firmar un acuerdo con una empresa rusa y ésta se negó a que las disputas contractuales se resolvieran en Estocolmo, mi cliente simplemente cambió "Ginebra" por "Estocolmo" y dio por zanjado el asunto. Pero cuando llegó el momento de que mi cliente recurriera al arbitraje, tuvimos que llevar a cabo una investigación masiva para determinar cómo iniciar un arbitraje ante un órgano arbitral que no existía. Al final decidimos presentarlo ante la Asociación Suiza de Arbitraje en Ginebra, y la parte contraria impugnó enérgicamente nuestra elección de foro. De hecho, pudimos mantener el caso allí, pero sólo después de incurrir en una gran cantidad de honorarios luchando para conseguirlo.
E. Arbitraje de Carolina del Sur en chino bajo la ley británica.
Sí, lo has leído bien, y si no te ha sorprendido, deberías volver a leerlo. Este es mi favorito de todos los tiempos. Una empresa estadounidense acude a nosotros con una cláusula de arbitraje en la que se exige un arbitraje en Carolina del Sur en chino con arreglo a la legislación británica. Cuando le hablé de lo que costaría enviar a tres árbitros que hablaran mandarín a Carolina del Sur (suponiendo que la otra parte no abogara por otro idioma chino) y de los costes añadidos de investigar y argumentar sobre la ley británica, la empresa estadounidense, sabiamente, decidió no seguir adelante con el caso. Cuando pregunté a la empresa cómo había elegido esta disposición de resolución de conflictos, me explicaron que la habían tomado de uno de sus acuerdos anteriores. No dije ni una palabra, pero lo que sí diré ahora es que una disposición como ésta es una buena manera de desalentar el arbitraje y a veces puede tener sentido, pero una disposición así es un desastre si eres tú quien acaba necesitando demandar.
Una vez más, el contexto lo es todo.
