A menudo, las empresas se ponen en contacto con nuestros abogados especializados en China para saber "cómo sacar dinero de China". Estas preguntas suelen surgir cuando una entidad china adquiere activos como bienes inmuebles o acciones y otros valores y luego incumple sus obligaciones de pago. La parte china afirma que quiere pagar, pero el gobierno chino no se lo permite.
Este problema no se limita a las transacciones de activos de gran valor. Esta situación común es el resultado de un problema más general que surge al hacer negocios en China: todo pago realizado desde China debe ser aprobado. Es decir, no sólo hay que aprobar las inversiones extranjeras de gran cuantía. Toda remesa, por pequeña que sea y por rutinaria que sea, debe ser aprobada antes de ser enviada desde China.
La aprobación no es automática. Toda remesa desde China requiere una conversión de RMB a dólares o a alguna otra divisa extranjera. El banco de divisas chino trabaja con las autoridades fiscales locales y otras autoridades para revisar cada conversión y remesa. Todos los pagos desde China son revisados por el banco de divisas y nunca se sabe con certeza qué decidirá el banco.
Cuando el gobierno chino decide limitar la salida de divisas, las transacciones que antes se aprobaban rutinariamente pueden convertirse de repente en problemáticas. Se producen retrasos, se imponen nuevos impuestos y tasas y, en algunos casos, se deniega el pago. Todo pago efectuado desde China entraña un riesgo.
Este problema se plantea en varios sectores empresariales, pero lo más frecuente es verlo en los siguientes:
1. En la venta de equipos de alto valor, es habitual aceptar pagos a plazos. En algunos casos, el comprador chino hace el pedido pero luego no paga el anticipo, alegando que las autoridades chinas no aprobarán el pago. La parte china pide entonces "cooperación" para proporcionar la documentación adicional exigida por el banco de divisas o la agencia tributaria local. Finalmente, la parte china presiona al vendedor estadounidense para que inicie el trabajo o realice el envío antes del pago, culpando del retraso en el pago a las autoridades chinas. En una situación similar, cuando se trata de varios plazos, el comprador consigue pagar los primeros plazos, pero se retrasa en los pagos posteriores, culpando del retraso o de la falta de pago a las autoridades reguladoras chinas. En estos casos, el vendedor extranjero se encuentra atrapado: el producto se envía y no está claro si alguna vez se realizará el pago completo.
2. La concesión de licencias de tecnología o contenidos suele implicar el pago de cánones anuales. Normalmente, la parte china negociará un sistema que prevea el pago al final del periodo del canon. Llega el día del pago y no se efectúa porque el banco de divisas se niega a procesar el pago. Hay muchas razones por las que el banco puede negarse a remitir el pago. Una razón habitual es que la licencia no se haya registrado correctamente. Algunos bancos insisten en una forma particular de factura. Otros bancos exigen pruebas de la existencia del licenciante y de la validez de la licencia. En otros casos, las autoridades fiscales locales impondrán retenciones fiscales de un tipo o en una cuantía no previstos por las partes. El problema en todos estos casos es que la parte china ha obtenido el beneficio de la licencia durante un año completo antes de que se plantee la cuestión del pago. La parte extranjera asume ahora toda la carga por impago, sin que se imponga el coste correspondiente a la parte china.
3. Los contratos de servicios de todo tipo son especialmente arriesgados porque la principal forma que tienen las entidades chinas de transferir fondos ilegalmente fuera de China es a través de contratos de servicios falsos. Esto hace que los bancos chinos sean especialmente cuidadosos a la hora de revisar los contratos de servicios y, dado que éstos suelen ser informales y estar mal redactados, los acuerdos suelen fracasar cuando son examinados por los bancos y las autoridades fiscales. Cuando esto ocurre, la entidad china informa de que su intento de remesa ha sido denegado o se le ha impuesto un impuesto elevado que nadie había previsto. Esto puede ser desastroso para los proveedores de servicios cuando el servicio ya se ha prestado. Al tratarse de un servicio intangible, no hay forma de embargarlo como podría hacerse con un equipo o una propiedad.
Las tres reglas básicas para tratar los pagos de entidades chinas son las siguientes:
Regla número uno: la carga de tratar con los bancos chinos y las autoridades gubernamentales recae siempre en la parte china. China es el raro país en el que sus empresas residentes intentan trasladar la carga de las acciones de su propio gobierno a una parte extranjera. Esto no es aceptable; un residente de un país debe ser responsable de las acciones de su propio gobierno, ya que el residente del país es la única parte de la transacción con alguna posibilidad de influir en las acciones de su gobierno y de las instituciones bancarias. Piénselo un momento: ¿es más probable que usted o su contraparte china puedan persuadir a un banco chino y/o a un funcionario del gobierno chino para sacar dinero de China? Si su contraparte china está tratando de poner esta carga sobre usted, esto es una bandera roja y un buen indicador de que sabe que probablemente nunca sacará el dinero.
La parte china debe asumir la carga de pagar los impuestos y tasas de China. Todos los pagos que reciba la parte extranjera deben ser pagos netos, libres de impuestos y tasas de la parte china. Si el banco chino o la autoridad fiscal local imponen un impuesto o tasa, la parte china debe pagar este impuesto o tasa, sin que el pago a la parte extranjera se vea afectado. Si el pago a la parte extranjera es de 5 millones de dólares, la parte extranjera debe recibir 5 millones de dólares. Para la parte extranjera es indiferente que el impuesto/tasa impuesto en China sea cero, 10% o 100%; la parte extranjera sigue recibiendo su pago de 5 millones de dólares.
La razón es obvia. En primer lugar, la parte china debe estar motivada para que se reduzca el impuesto o la tasa. Si el impuesto o la comisión se repercuten simplemente a la entidad extranjera, no existe tal incentivo. En segundo lugar, hay poca coherencia en los impuestos y tasas que imponen los bancos de divisas chinos. La misma transacción puede recibir un trato diferente de una región a otra y de un banco a otro. Incluso dentro de la misma región y el mismo banco, el tratamiento puede cambiar de una transferencia a otra. La parte china debe asumir el riesgo de esta incertidumbre; no es razonable imponer el riesgo a la parte extranjera.
En segundo lugar, la parte china debe asumir el riesgo de que el pago se apruebe dentro de unos plazos estrictos. Diez días debería ser el máximo y cinco días es mejor. La razón de imponer un plazo estricto para el pago es que es fundamental determinar lo antes posible si la parte china podrá efectuar el pago. Debido a la naturaleza caprichosa de los bancos y las autoridades fiscales chinas, hay que determinar la aprobación de cada pago. No debe realizar ningún trabajo ni asumir ningún riesgo hasta que se confirme la recepción del pago correspondiente de China, y me refiero a que se confirme realmente.
Su contrato debe estipular que si el pago de su contraparte china se retrasa por cualquier motivo - incluida la falta de aprobación por parte del banco chino o las autoridades gubernamentales - usted tiene derecho a rescindir la transacción subyacente. Las partes chinas suelen argumentar que el impago debido a la falta de aprobación del banco o del gobierno debe tratarse como un caso de fuerza mayor que les exime de la ejecución y, por lo tanto, no se permite a la parte extranjera rescindir el contrato.
Esta disposición podría significar que usted está obligado a cumplir el contrato aunque la parte china no realice ningún pago. Esto no es, por supuesto, lo que establece la doctrina estándar de fuerza mayor. Sin embargo, la parte china intentará a menudo insertar esta absurda disposición. Como negociadores astutos que son, la incluirán en una cláusula de fuerza mayor que, por lo demás, sería estándar. Dado que este tipo de cláusula se considera "estándar", a menudo no se lee con atención, lo que conduce a resultados desagradables para la parte extranjera. Por esta razón, nuestros abogados especializados en China se niegan sistemáticamente a incluir cualquier tipo de cláusula de fuerza mayor en los contratos que redactamos para China. También nos han contactado más de una vez extranjeros cuyo contrato dice una cosa para la fuerza mayor en la parte china de sus contratos y algo muy diferente en inglés, pero la parte en lengua china es la que manda. No permita que le ocurran este tipo de cosas.
Regla número dos: Forzar el pago anticipado. Es importante comprobar lo antes posible si la parte china tiene realmente capacidad para efectuar un pago. La prueba consiste en prever un pago anticipado de la parte china por un importe lo suficientemente elevado como para obligar a la parte china a pasar por todo el procedimiento de aprobación con el banco chino y las autoridades gubernamentales.
Uno de los propósitos del pago inicial es asegurarse de que la documentación escrita relacionada con la transacción es aceptable para el banco de divisas. Por ejemplo, para cualquier pago que pueda clasificarse como canon, pueden surgir una serie de cuestiones relativas a los documentos, como las siguientes:
- El banco puede exigir que el acuerdo subyacente se registre en el organismo regulador gubernamental aplicable. Esto es habitual en los acuerdos de transferencia de tecnología y de licencia.
- El banco puede exigir que la propia transacción sea aprobada por las autoridades gubernamentales chinas. Esto es habitual para las inversiones en el extranjero. También suele ser necesaria la aprobación para la concesión de licencias en los ámbitos editorial y audiovisual.
- El banco puede imponer diversos requisitos a los contratos escritos. Normalmente, el banco exigirá que el acuerdo principal esté escrito en chino. Muchos bancos también exigen una factura escrita y firmada para cada pago a plazos.
- El banco puede colaborar con la agencia tributaria local para imponer diversos impuestos y tasas sobre los pagos. Tanto el importe de los impuestos como la tramitación del pago de los mismos pueden resultar confusos y causar retrasos.
Al exigir un pago inicial a la parte china, las partes pueden aislar los problemas y corregirlos antes de que la parte extranjera comience a trabajar o asuma riesgos confiando en la capacidad de la parte china para efectuar realmente el pago. Nuestros abogados especializados en China reciben constantemente llamadas de empresas estadounidenses y europeas que no han recibido pagos en virtud de sus contratos con una entidad china y, en muchos de esos casos, se debe a que su contrato no se ha redactado de forma que permita que los pagos salgan de China.
El hecho de recibir el primer pago NO es suficiente para superar la prueba. Usted, como beneficiario, también debe comprobar que ese primer pago cumple los tres requisitos siguientes:
1. ¿El pago lo realizó realmente la parte china desde China (no desde Hong Kong), o lo realizó otra entidad, quizá situada fuera de China?
2. ¿El pago se realizó a través de un banco chino estándar de cambio de divisas, o se hizo a través de algún mecanismo de pago irregular como una tarjeta de crédito o a través de una institución financiera estadounidense o por bitcoin?
3. ¿El pago se efectuó en un único pago único o se trata de un pago agregado de varias transferencias separadas?
Todo lo anterior es habitual y este tipo de irregularidades demuestran que la parte china no obtuvo la aprobación de la parte china para el pago. Esto significa que la parte china no ha superado la prueba y ahora usted sabe que se enfrenta a un riesgo significativo en los pagos posteriores, más sustanciales.
Regla número tres: Nunca te retrases en los pagos. Cobre siempre antes de fabricar y enviar su producto. Cobre antes de empezar el trabajo de servicio. Cobre los cánones al principio del año, no al final. Para la venta de su empresa (o acciones de su empresa) y la venta de bienes inmuebles, utilice una fecha de cierre ajustada con un depósito en garantía previo al cierre sustancial.
En algunos casos, no es posible obtener todos los pagos por adelantado. En tales casos, debe evitar que le repercutan la pérdida de sus gastos de bolsillo. Por ejemplo, en la venta de equipos caros y muy personalizados, debe fijar su riesgo de impago asegurándose de que la cuota inicial de China cubrirá todos sus costes de fabricación. De este modo, el riesgo de pago final se limita a los beneficios potenciales y no a los costes de material y mano de obra.
En otros ámbitos debería adoptarse un enfoque similar. Por ejemplo, los pagos de licencias pueden dividirse en un pago fijo al principio del año y un pago variable basado en las ventas o los beneficios que se paga al final del año. Este enfoque garantiza que recibirá al menos algún pago para cubrir sus costes y proporcionarle un nivel básico de beneficios. Nunca es aconsejable depender sustancialmente de un pago final de una empresa china; casi siempre es mejor acordar una tarifa más pequeña y segura que buscar una tarifa más alta que desplace el riesgo de pago de la parte china.
Siempre existe un riesgo de pago cuando se trata de pagos de empresas chinas. Para tener éxito vendiendo a entidades chinas, debe reconocer los riesgos y mitigarlos como se ha descrito anteriormente.
