Mi bufete de abogados representa a muchas empresas extranjeras que fabrican OEM en todo el mundo, principalmente en China, pero también en India, México, Brasil, Vietnam, Tailandia, Taiwán, Corea, Malasia, Indonesia, Bangladesh y Camboya. En las conversaciones que mantenemos con nuestros clientes que fabrican en países extranjeros, casi siempre hablamos de lo que pueden y deben hacer para proteger su propiedad intelectual en el país en el que van a fabricar sus productos y en los países en los que los venden. A muchos de nuestros clientes les preocupa, y con razón, que recurrir a un fabricante extranjero para fabricar sus productos equivalga a entrenar a ese fabricante para que se convierta en un competidor peligroso. Les preocupa con razón que su fabricante se apropie de sus diseños y empiece a vender el mismo producto en Estados Unidos, Europa, América Latina y otros lugares.
No es de extrañar que los abogados de propiedad intelectual de mi bufete dediquen mucho tiempo a formar a nuestros clientes en los aspectos básicos de la protección internacional de la propiedad intelectual. Los guiamos a través de los acuerdos básicos y los registros de PI que pueden proteger su PI en todo el mundo. Cuando se trata de un producto existente, la respuesta de nuestros clientes a nuestro sistema básico de protección de la propiedad intelectual ha sido notablemente buena y hemos tenido un éxito considerable en la protección de su propiedad intelectual.
Sin embargo, cuando el producto es nuevo y requiere un trabajo de desarrollo, hemos tenido mayores dificultades. En este ámbito, parece que nuestros clientes no comprenden con demasiada frecuencia lo fácil que puede ser "regalar" su propiedad intelectual al fabricante extranjero. En lo que respecta al desarrollo de productos, decimos a nuestros clientes que necesitan tres tipos de acuerdos: un acuerdo NNN, un acuerdo de desarrollo de productos y un acuerdo de fabricación. Hemos encontrado resistencia a utilizar acuerdos de desarrollo de productos. Personalmente, me resulta difícil de entender, ya que es el desarrollo de productos el área que más debería preocuparnos en cuanto a la protección de la propiedad intelectual.
Dado que las partes extranjeras parecen tan interesadas en regalar su propiedad intelectual, muchos fabricantes extranjeros han desarrollado un sistema normalizado para aceptar el regalo. Así es como suelen hacerlo:
La empresa estadounidense o europea (normalmente) acude al fabricante extranjero con la idea básica de un nuevo producto. La parte extranjera dispone de un diseño básico, pero no ha realizado ninguna de las tareas de ingeniería y relacionadas necesarias para llevar el diseño hasta el punto en que pueda fabricarse en cantidades comerciales. En algunos casos, el diseño ni siquiera se ha prototipado para determinar las cuestiones mecánicas que confirmen la viabilidad del diseño.
La parte extranjera solicita entonces al fabricante extranjero que realice todo el trabajo de ingeniería y prototipos necesario para comercializar el diseño del producto. El fabricante extranjero se ofrece a realizar este trabajo gratuitamente a cambio de que la parte compradora se comprometa a adquirirle el producto. La parte compradora está encantada de obtener un trabajo de ingeniería y creación de prototipos de alto nivel sin coste alguno. El fabricante extranjero está contento porque acaba de captar un nuevo cliente para un nuevo producto. El trabajo de diseño no se documenta mediante un acuerdo escrito. La actitud habitual es que si el producto se desarrolla de forma aceptable para la parte extranjera, se redactará y ejecutará un acuerdo formal de fabricación. Si no hay éxito, la parte compradora lo intentará en otra parte.
Este enfoque informal suele ser un fracaso desde el punto de vista práctico. El fabricante extranjero no cobra, por lo que el proyecto de diseño suele quedar relegado a un segundo plano y el fabricante sólo le presta atención cuando tiene tiempo libre. Si el fabricante es una empresa de éxito, este tiempo libre puede ser difícil de encontrar. Por este motivo, es habitual que se produzcan grandes retrasos. Además, no se suele especificar exactamente qué se encarga al fabricante extranjero que diseñe y a qué nivel. Así que, aunque el fabricante extranjero termine el proyecto en un plazo razonable, a menudo no está claro si el diseño final satisface las necesidades de la parte compradora. Por esta razón, para cualquier producto, salvo los más sencillos, es esencial firmar un acuerdo de diseño que establezca un estándar claro de rendimiento junto con hitos específicos que garanticen la finalización del proyecto a tiempo.
Supongamos que el fabricante extranjero consigue diseñar y comercializar un producto final. Consideremos ahora la cuestión fundamental: ¿a quién pertenece la propiedad intelectual de ese producto? Obsérvese que el fabricante ha realizado todo el trabajo por su cuenta, sin ningún acuerdo específico de diseño con la parte extranjera. Aunque exista un acuerdo NNN, la situación es, en el mejor de los casos, ambigua en la mayoría de los países.
Ahora lleve esta consideración al siguiente paso. Es prácticamente seguro que el fabricante extranjero al que recurre para diseñar y fabricar sus widgets fabrica el mismo tipo de producto que vende bajo su propio nombre o a otros compradores. Si no estuvieran familiarizados con su tipo de producto, probablemente no les habría seleccionado para su trabajo de desarrollo. A menudo llega un momento en que el fabricante extranjero mira el producto que diseñó "para usted" y decide que prefiere fabricar ese mismo producto para su propio uso. ¿Por qué iba a molestarse en fabricar este producto para usted cuando puede fabricarlo bajo su propio nombre y obtener todos los beneficios?
En esta situación, ¿qué hace el fabricante extranjero? Como recordará, no existe ningún acuerdo de fabricación o compra. Esto significa que no hay un precio final de su producto fijado en piedra por contrato. Todo lo que tiene que hacer el fabricante es ofrecer un precio de fabricación escandalosamente alto al comprador y, si ese precio es aceptado, el fabricante extranjero obtiene un beneficio inesperado al fabricar los productos para la parte compradora putativa. Si la parte compradora rechaza el precio, el fabricante extranjero tiene un nuevo producto para su propia línea de ventas. El fabricante extranjero no puede perder.
Si la parte compradora rechaza el precio exigido para seguir adelante con el fabricante extranjero, los fabricantes extranjeros más cuidadosos tomarán las medidas adicionales necesarias para garantizar la propiedad intelectual del producto en los países pertinentes. Registrarán una marca, un derecho de autor y una patente de diseño, todo lo cual registrarán también en la oficina de aduanas de su país. De este modo, no sólo se aseguran el producto, sino que también evitan que la parte compradora recurra a otro fabricante para diseñar y fabricar el producto.
Cuando la parte compradora amenaza con demandar, el fabricante extranjero señala lo obvio. La parte compradora no tiene registrada la propiedad intelectual del producto. No había ningún contrato escrito relacionado con el desarrollo del producto. El producto fue desarrollado enteramente a costa del fabricante extranjero y los registros de PI fueron realizados por el fabricante extranjero en su propio nombre y a su propio coste. El fabricante extranjero dice entonces: "adelante, demándenos, en un tribunal de nuestra ciudad".
Nuestros abogados especializados en fabricación internacional han visto cómo innumerables empresas cedían todos los derechos sobre sus diseños a cambio de ahorrar dinero en el desarrollo del producto y evitar tener que pagar por un Acuerdo de Desarrollo de Producto adecuado. Lo que han hecho es regalar su propiedad intelectual y el fabricante extranjero está encantado de aceptar el regalo.
Esto es especialmente cierto en el caso de China. Una de las razones es que el gobierno chino ha llegado a la conclusión de que las empresas chinas nunca desarrollarán los conocimientos de I+D necesarios para desarrollar su propia base técnica, por lo que la única alternativa es que las empresas chinas "asimilen" la tecnología extranjera.
El término "asimilar" no es más que una forma bonita de decir: tomar la tecnología extranjera sin pagar por ella.
La situación básica en China se expone claramente en un informe de la CASS (Academia China de Ciencias Sociales) publicado hace unos diez años, en el que se afirma lo siguiente:
- Japón y Corea desarrollaron su base industrial concediendo licencias o comprando tecnología extranjera como primer paso.
- Después de que Japón y Corea adquirieran legalmente la tecnología, sus empresas y técnicos dedicaron considerables esfuerzos a dominar las tecnologías para poder comercializarlas. El trabajo de Japón con el transistor es un ejemplo.
- La investigación de la CASS muestra que Japón gastó unos 2,50 dólares en I+D y comercialización por cada dólar en tecnología que compró. Corea superó a Japón y gastó 5 dólares por cada dólar.
- Las empresas de Japón y Corea no robaron la tecnología extranjera; pagaron dinero real por ella. Además, fueron empresas privadas las que realizaron estas compras de tecnología, no el gobierno. Estos desembolsos de fondos ejercieron una enorme presión sobre estas empresas para que convirtieran sus gastos en productos comercializables lo antes posible.
La CASS informó de que la situación en China es bastante diferente. Hay dos diferencias fundamentales:
- Las empresas chinas se han mostrado reacias a pagar las tasas necesarias para adquirir legítimamente tecnología extranjera. Las empresas chinas han preferido la infracción a la compra legítima.
- Independientemente del método por el que las empresas chinas han adquirido tecnología extranjera, han invertido muy poco en la I+D necesaria para dominar la tecnología adquirida. Como han afirmado muchos comentaristas chinos, no es posible realizar ninguna labor creativa de comercialización hasta después de dominar la tecnología. Como ilustración de la cuestión fundamental, la CASS informó de que las empresas chinas gastan unos 78 céntimos en I+D por cada dólar en tecnología que adquieren. Este trabajo tampoco es realmente I+D. Por el contrario, la mayor parte de este esfuerzo de las empresas chinas se dedica a simplificar la tecnología avanzada para adaptarla a los dispositivos y técnicas de fabricación chinos más primitivos.
La CASS llegó entonces a la conclusión de que no hay forma a corto plazo de convencer a las empresas chinas de que cambien su enfoque de la I+D y la transferencia de tecnología. Por tanto, las empresas chinas nunca podrán desarrollar por sí solas la tecnología necesaria para los productos avanzados.
Podría concluir entonces que la CASS recomendaría a las empresas chinas aumentar su presupuesto para compras legítimas y licencias de tecnología extranjera. Se equivocaría.
Esto NO es lo que recomendó la CASS. En su lugar, la CASS recomendó a las empresas chinas que abandonaran sus esfuerzos independientes de I+D y en su lugar dedicaran sus esfuerzos a la "asimilación" de tecnología extranjera. Por asimilación entienden apropiarse de la tecnología extranjera violando las condiciones de protección de la propiedad intelectual y sin pagar por ello.
El informe CASS da dos ejemplos de cómo hacerlo:
- El robo por parte de fabricantes chinos de tecnología de cazas rusos que dio lugar a la producción de la actual línea de cazas J20.
- El robo por parte de fabricantes chinos de tecnología de motores ferroviarios de alta velocidad a cinco fabricantes extranjeros diferentes.
La CASS utiliza estos dos proyectos como ejemplos de cómo deben proceder las empresas chinas en el futuro. Ambos proyectos utilizaron la misma técnica. El primer paso es firmar un acuerdo de licencia de tecnología. El segundo paso es prever un pago a largo plazo, en el que la tecnología se transfiere pronto y los pagos se realizan muy tarde en el proceso. El tercer paso consiste en convencer a las partes extranjeras para que enseñen a la parte china a utilizar la tecnología en un entorno comercial. El cuarto y último paso se desencadena el día en que los chinos deciden que han aprendido lo suficiente para seguir adelante por su cuenta. Cuando llegue ese día, la empresa china incumplirá el acuerdo de transferencia de tecnología negándose a realizar más pagos y fabricando el producto en violación directa de los acuerdos de transferencia de tecnología. Con tantos pagos aplazados, la empresa china adquirió la tecnología y recibió la formación con un descuento considerable.
Nuestros abogados especializados en propiedad intelectual en China ven este enfoque todo el tiempo por parte de empresas chinas. Este enfoque de la asimilación de tecnología extranjera es el procedimiento habitual en China y toda empresa extranjera que desee transferir tecnología a China debe tomar medidas para evitar que se produzca la asimilación. Se puede hacer, pero requiere una estrategia agresiva que combine la documentación adecuada con otras técnicas prácticas, muchas de las cuales se han expuesto anteriormente.
