Con la reciente oleada de detenciones de extranjeros en China por lo que muchos suponen que son razones políticas, el número de clientes que me preguntan acerca de los riesgos para sus empleados en China se ha disparado. Este post pretende ayudar a cuantificar los riesgos de detención/incautación para los extranjeros en China.
1. China como un casino gigante
En Cómo mantener el control de sus operaciones en China: WFOE or JV or Something Else? el principal abogado internacional de mi bufete, Jonathan Bench, escribió sobre los "problemas de control" a los que se enfrentan las empresas cuando hacen negocios con China. Publiqué el post de Jonathan en LinkedIn y recibí un comentario interesante y perspicaz de Corbett Wall, que lleva haciendo negocios con China (en diversas funciones y a altos niveles) desde 1994. El comentario de Corbett fue el siguiente:
Tienes tanto control [cuando haces negocios con China] como si jugaras al póquer en casa de otra persona, según sus reglas, utilizando su línea de crédito, su crupier y sus cartas. Si empiezas a ganar, alguien cierra la puerta detrás de ti.
Corbett tiene razón al comparar China con un casino, pero su comentario no es tan malo para hacer negocios con China como parece en un principio. Permítanme explicarlo, empezando por mi respuesta en LinkedIn al comentario de Corbett:
Es una buena analogía. Lo que siempre digo sobre China es que si te sientas y no haces nada para protegerte, puedo garantizarte los resultados, y no serán buenos. Si te proteges de antemano, tienes una oportunidad. El juego está amañado, pero al igual que en un casino, deben dejarte ganar con la suficiente frecuencia para que tú y tus amigos sigáis volviendo.
2. La regla 90-10 de China
A menudo hablo de cómo China abusa de las empresas extranjeras y de los extranjeros el diez por ciento de las veces, y en 2021 lo expliqué en el Congreso:
Como abogado, el mejor ejemplo que veo de la tensión entre la inversión y la economía, por un lado, y el poder y el control del PCCh, por otro, es el sistema judicial chino. Nuestros clientes me preguntan a menudo sobre la imparcialidad de los tribunales chinos y mi respuesta es siempre la misma. Si usted demanda a una empresa china por incumplir su contrato para fabricar patitos de goma, tendrá un juicio justo. Si demanda a una empresa gubernamental china por robarle su propiedad intelectual de semiconductores de vanguardia, pues... buena suerte. Muchos abogados chinos llaman a esto la regla 90-10. El noventa por ciento de las veces, los tribunales chinos dictan sentencias justas porque eso permite que la economía china funcione y beneficia al PCCh. Pero cuando un caso es importante para el PCCh, la imparcialidad se tira por la ventana, ya que el tribunal siempre fallará en beneficio del PCCh. Los juristas lo describen como "Estado de derecho", en contraposición al "Estado de derecho".
Lo mismo ocurre con las OPV chinas en Estados Unidos y con las VIE. China permite que determinadas empresas salgan a bolsa en EE.UU., a menudo a través de sociedades instrumentales, porque quiere el dinero. Pero si por alguna razón la balanza se desequilibra, la contraparte central las bloqueará, como ha hecho últimamente con frecuencia.
Las entidades de interés variable (EIV) son un excelente ejemplo del funcionamiento de la ECC. La ECC ha permitido las VIE porque aportan capital extranjero, pero nunca las ha legalizado formalmente. Ahora que la CCP está dejando claro de diversas maneras que ya no valora las VIE tanto como antes, los inversores y suscriptores están entrando en pánico. Pero este escrito -en realidad, para ser más exactos, la falta de escrito- ha estado en las paredes todo el tiempo para cualquiera que estuviera interesado en mirar. Las VIE siempre han operado en una zona gris jurídica; nunca han sido claramente legales o ilegales. Esta zona gris permite a China autorizarlas y, al mismo tiempo, prohibirlas o cerrarlas en cualquier momento.
Lo mismo ocurre en general con las nuevas leyes y normativas chinas sobre privacidad de datos, que están más orientadas a dar al gobierno chino acceso a los datos que a proteger a los consumidores chinos. Los medios de comunicación han publicado recientemente muchos artículos sobre las "nuevas" leyes de privacidad de datos de China, pero en el fondo, las nuevas leyes no difieren mucho de las que las precedieron. Durante años, el gobierno chino ha tenido acceso prácticamente total a todos los datos, incluso a los de empresas extranjeras que operan en el extranjero. Las nuevas leyes no hacen más que reiterar y aclarar esta situación, y deben considerarse no tanto como nuevas leyes, sino como una señal del PCCh de que las empresas que recopilan datos que el PCCh no quiere que recopilen o que tratan de ocultar datos al PCCh corren el riesgo de que el gobierno tome medidas.
La regla 90-10 de China significa que la empresa extranjera que haga todo correctamente (según el PCCh) prevalecerá aproximadamente el 90% de las veces. ¿Está amañado el sistema jurídico chino? ¿Hay que considerar China como un casino gigante? Sí, a ambas cosas, pero no hay que ignorar que China está preparada para beneficiar a quienes actúan correctamente aproximadamente el 90% de las veces. Por otro lado, está amañado para desfavorecer a quienes actúan incorrectamente aproximadamente el 100% de las veces. Si tienes un 90% de probabilidades de cruzar una calle con seguridad por una esquina y casi un 100% de probabilidades de que te atropelle un coche en otra esquina, ¿qué esquina elegirás? Sus probabilidades son superiores al 90% porque puede evaluarlas antes de ir a China y mientras está allí.
Aunque las probabilidades en un casino de Macao estén en su contra, seguirá ganando cerca del 50% de las veces porque ese casino sabe que si sus jugadores nunca ganan, ganará bastante menos dinero porque nadie volverá. El PCCh sabe lo mismo de las empresas extranjeras y, por eso, a pesar de que las probabilidades están en su contra, permite que las empresas extranjeras que respetan las normas y leyes del PCCh ganen lo suficiente como para seguir jugando y no decir a los demás que no jueguen. Siéntase libre de considerar China como un casino gigante, pero no piense ni por un minuto que nunca podrá ganar o que la forma de jugar no influye en sus posibilidades de ganar.
3. Sus acciones repercuten en sus riesgos en China
Si sus patitos de goma se fabrican en China, es probable que tenga un 90 % de posibilidades de que China le trate bien (con un sistema amañado o sin él). Si se dedica a fabricar chips semiconductores de gama alta (o cualquier otra cosa a la que se dirija Made in China 2025), el riesgo de ser tratado injustamente será considerablemente mayor, porque el Gobierno chino quiere su tecnología más que que usted hable bien de China, o incluso que siga fabricando en China.
Aunque a la empresa de los patitos de goma casi siempre le irá mejor que a la de los semiconductores, ambas compañías reducirían sus riesgos en China (o al menos sus pérdidas potenciales) si mantuvieran una presencia en China lo más ligera posible. Para ver un ejemplo de una empresa que aligeró su huella en China, consulte Cómo cerrar su negocio en China a la manera (correcta) de Airbnb. Rusia es un buen ejemplo de los beneficios de tener una huella ligera, ya que las empresas que no tienen operaciones físicas en ese país generalmente incurren en pérdidas menores que las que tienen activos valiosos en Rusia.
4. Riesgos personales en China
Los riesgos para los extranjeros en China son muy parecidos a los riesgos para las empresas, sólo que son más aterradores porque son más personales. Las recientes detenciones en China de cinco empleados del Grupo Mintz y de un empleado de Astellas Pharma han llevado a muchos de nuestros clientes a preguntarse si deberían enviar empleados a China o retirarlos.
Antes de hablar de los riesgos que corren los extranjeros en China, me siento obligado a explicar por qué me siento capacitado para opinar sobre tales riesgos.
Mi capacidad para evaluar los riesgos procede de haber representado a empresas a escala internacional durante mucho tiempo. Mis representaciones me han dado una visión de pájaro de lo que crea riesgos para los extranjeros. Mi bufete ha trabajado en docenas de asuntos relacionados con extranjeros secuestrados o detenidos en China. Muchos de esos casos se referían a personas detenidas por delitos cotidianos que habrían llevado a la detención de la mayoría de las personas capturadas. Algunos de esos casos se referían a personas detenidas por cometer delitos que otros cometen habitualmente en China y de los que salen impunes. Algunas de esas detenciones eran de personas que yo creía que habían sido elegidas para ser detenidas con el fin de demostrar algo o, para usar la expresión china,matar a la gallina para asustar al mono.
En casi todos los casos, tenía claro que mi cliente había sido elegido al azar para ser el pollo. Aunque probablemente había decenas de miles de personas que habían hecho lo mismo que mi cliente sin ser detenidas, mi cliente fue elegido por lo que había hecho. En otras palabras, China puede haber elegido a una de cada mil personas para detenerla, pero ese denominador de 1.000 personas eran los que habían hecho algo malo y no los millones de personas que no lo habían hecho. Así que, aunque mi cliente podría quejarse de haber sido señalado, en realidad no podría quejarse de haber sido señalado sin haber hecho nada malo. Esto significa que los verdaderos inocentes corren menos riesgo de ser detenidos que los que toman atajos legales.
Además de los numerosos casos de rehenes y detenciones en China de los que me he ocupado, también he trabajado en casos similares en Rusia, Papúa Nueva Guinea (donde negocié en persona con un gobernador), Venezuela, Irak y Somalia. También coescribí un largo artículo para la Thunderbird Review sobre Rehenes Comerciales en Disputas de Negocios Internacionales y me empeño en mantenerme al día sobre detenciones de extranjeros y situaciones de rehenes en todo el mundo.
Al evaluar los riesgos para los extranjeros en China, primero reúno toda la información que puedo sobre el extranjero en cuestión. Luego evalúo sus riesgos como bajos, medios o altos. Casi todos son bajos, unos pocos son medios y sólo en una ocasión he llegado a un nivel alto. Creo que las evaluaciones de alto riesgo son poco frecuentes porque las personas de alto riesgo suelen conocer sus riesgos y simplemente deciden no ir.
Después de ayudar a las empresas con esta evaluación de riesgos relativamente rápida (y gratuita), suelo proponerles que paguen por nuestros servicios de mitigación de riesgos, que casi todas las empresas relacionadas con China deberían utilizar. Este servicio consiste en averiguar los puntos débiles de nuestros clientes en China y tratar de corregirlos. A veces, el parche consiste simplemente en traer a una persona a casa. Otras veces, se trata de una reestructuración completa de sus operaciones en China para reducir al máximo los riesgos y, al mismo tiempo, reducir lo menos posible los beneficios o la eficiencia.
Los extranjeros detenidos en países como China y Rusia suelen ser señalados tanto por lo que hicieron como por lo que son. Con bastante frecuencia, se les detiene sólo por lo que han hecho. Por ejemplo, un extranjero sorprendido vendiendo heroína en China es probable que sea detenido sea quien sea. Pero un individuo que se niega a abandonar un bar a la hora de cierre tiene más probabilidades de ser detenido si ya está en una lista del PCCh por haber tuiteado cómo Xi Jinping se parece a Winnie-the-Pooh.
Cuanto más quiere China asustar a los monos, más probable es que detenga a alguien estrictamente por lo que es. En principio, este tipo de detenciones parecen las más aleatorias, pero si se examinan más de cerca, rara vez lo son. La reciente detención por parte de Rusia del periodista del Wall Street Journal Evan Gershkovich se basó enteramente en que Gershkovich era periodista de un importante periódico estadounidense en un momento en que Estados Unidos no deja de avergonzar a Rusia. La detención del canadiense Michael Kovrig por parte de China fue una represalia porque Canadá detuvo a Meng Wanzhou, de Huawei, y Kovrig fue elegido porque había sido funcionario del servicio exterior del Ministerio de Asuntos Exteriores de Canadá.
Para medir los riesgos que corre un extranjero en China, suelo fijarme en los siguientes aspectos, sin ningún orden en particular:
5. Factores que influyen en los riesgos personales en China
a. Lo que se ha dicho o hecho
Supongo que el PCCh sabe prácticamente todo lo que alguien ha dicho alguna vez sobre China de forma pública o casi pública (e incluso algunas de las cosas que se dicen en privado), incluyendo específicamente cualquier cosa que se diga en un colegio o universidad, cualquier cosa que se diga ante una organización sin ánimo de lucro relacionada con China y cualquier cosa que se diga a uno de sus empleados chinos. Esto, por supuesto, también incluye cualquier testimonio público del gobierno, y también es probable que incluya a cualquier persona vista entrando en una oficina del gobierno de EE.UU. o de la UE que trate de contener a China. Si alguien en su empresa ha dicho algo malo sobre China, todos en esa empresa corren un riesgo mayor. Si alguien importante en su empresa es conocido por defender siempre a China, es probable que todos en esa empresa corran un riesgo menor. Si alguien ha trabajado para medios de comunicación contrarios a China o para un grupo de reflexión, universidad, partido político o político contrario a China, es probable que corra un riesgo mayor.
b. Nacionalidad/Raza/Origen étnico/Religión
La nacionalidad influye claramente en el riesgo personal. China tiene un largo historial de maltrato a africanos y filipinos, incluidas detenciones sin motivo real. Creo que se trata de una combinación de racismo y una dinámica de poder desigual. Las personas de países pequeños que no gustan a China, como Lituania, corren más riesgo. Las personas de países grandes que no gustan a China, como Estados Unidos y Japón, también corren un mayor riesgo. Los ciudadanos de países con los que China mantiene una "amistad ilimitada", como Rusia, corren un riesgo bajo.
El origen étnico también influye en el riesgo. Inmediatamente después de enterarme de la detención de Evan Gershkovich por espionaje, pensé que probablemente era de etnia rusa, y no me equivoqué. Véase Evan Gershkovich amaba a Rusia, el país que se volvió contra él, donde se menciona que sus "padres huyeron de la Unión Soviética". Postulé la etnia rusa porque Rusia tiende a ver a los rusos que han abandonado Rusia con distintos niveles de desdén. China es igual. Creo que la mayoría de los países (tal vez incluso todos) tienen un elemento de esto. Tengo parientes del Medio Oeste (de donde soy originario) a los que todavía les molesta que haya decidido "rechazar" su lugar de residencia trasladándome a Seattle. Los chinos de Canadá, Estados Unidos, Australia, Chile, Francia o cualquier otro país corren más riesgo de ser detenidos o secuestrados en China que los caucásicos de esos mismos países. También creo que China cree que se discrimina sistemáticamente a los chinos étnicos fuera de China y su capacidad para detener impunemente a una persona de etnia china refuerza esa creencia entre la ciudadanía china, creencia que al PCCh le gusta que se refuerce.
La raza también es un factor de riesgo y, por lo que he visto, los negros (de cualquier lugar) corren mayor riesgo en China. Me baso en haber visto/oído hablar de un número desproporcionado de personas negras detenidas en China. Especialmente los negros estadounidenses parecen correr mayor riesgo de ser detenidos en China por supuestas disputas con conductores, por estar en un bar cuando estalla una pelea y por consumo de cannabis. En mi opinión, se trata de una combinación de racismo por parte de los ciudadanos chinos, que creen que pueden conseguir fácilmente que la policía china practique estas detenciones, y de la voluntad de la policía china de hacerlo. Del mismo modo que el gobierno chino cree que habrá menos repercusiones internacionales por detener a una persona de etnia china, también parece creer que habrá menos repercusiones internacionales por detener a una persona negra, y francamente (y tristemente) creo que tienen razón.
La religión también influye en el riesgo chino. Las personas que se sabe que son religiosas o que pertenecen a una religión que el gobierno chino detesta especialmente, corren un mayor riesgo. Una persona que asiste a servicios religiosos en China también puede correr un mayor riesgo.
c. Experiencia militar/gubernamental
Allá por 1996, un cliente-amigo mío fue detenido sin motivo en Rusia. Tras su detención, alguien (no recuerdo si fue un amigo común, alguien de su familia o alguien del Gobierno de Estados Unidos) me llamó para decirme que no mencionara que esa persona había aprendido ruso en el Instituto Monterrey o que había servido en el ejército. Me mantuve en silencio, pero después de que liberaran a mi amigo, me contó que sus interrogadores rusos lo sabían absolutamente todo sobre él, y que le hicieron preguntas sobre todo lo anterior para determinar si les decía la verdad o no.
A países como Rusia y China les encanta detener a personas con antecedentes gubernamentales y/o militares, porque esos antecedentes les ayudan a reforzar su afirmación de que la persona es un espía y/o no trama nada bueno. Cualquiera que haya servido en el ejército o trabajado para prácticamente cualquier gobierno de cualquier país que no guste al PCCh corre un riesgo mayor.
d. Experiencia poco amistosa en la empresa
Como se ha mencionado anteriormente, cualquier persona que haya trabajado para medios de comunicación contrarios a China o para un grupo de reflexión, universidad, partido político o político contrario a China corre un mayor riesgo. Si su actual empleador tiene un director general u otro personal de alto nivel que el PCCh considera hostil a China, usted corre un mayor riesgo. Si su empresa no genera muchos puestos de trabajo o impuestos para China, puede correr un riesgo ligeramente mayor. Si la empresa en la que trabaja se dedica a un negocio o industria que no es del agrado del gobierno chino, corre un riesgo mayor. Si la empresa para la que trabaja no paga sus impuestos en China o maltrata a sus empleados chinos o incurre en algún comportamiento ilegal (por pequeño que sea) y usted ocupa un cargo alto en la empresa, corre un riesgo mayor.
e. Geografía y geopolítica
A veces se detiene a personas en China para que el PCCh envíe un mensaje abierto a un país extranjero o a los propios ciudadanos chinos. Estas detenciones suelen ser una represalia por algo que ha hecho un país extranjero.
Existe la creencia generalizada de que la reciente detención de Gershkovich por parte de Rusia (véase más arriba) fue una represalia porque Estados Unidos detuvo a un ruso acusado de espionaje y/o porque Estados Unidos ayudó a Ucrania. Casi todo el mundo cree que los "dos Michaels" de Canadá, Michael Spavor y Michael Kovrig, fueron detenidos en represalia porque Canadá detuvo a Meng Wanzhou, de Huawei. Se cree que las recientes detenciones del Grupo Mintz por parte de China han sido para tomar represalias contra Estados Unidos por sus esfuerzos para bloquear los envíos de semiconductores a China y/o porque Estados Unidos avergonzó a China en relación con su globo espía y/o por presionar públicamente a China para que no armara a Rusia en su guerra contra Ucrania. Se cree que la reciente detención por parte de China del empresario japonés (que, por lo que sé, aún no ha sido nombrado) es una represalia porque Japón se unió a Estados Unidos y la UE para bloquear la llegada de semiconductores a China.
Según Nikkei Asia, China tiene un largo historial de detenciones de empresarios japoneses como medida de represalia contra Japón:
Bajo la presidencia de Xi Jinping, China ha seguido reprimiendo a los ciudadanos extranjeros en nombre de la seguridad nacional. Desde 2015, al menos 17 ciudadanos japoneses han sido detenidos por presunto espionaje. Estas personas van desde investigadores geológicos a empleados de casas comerciales o académicos.
El mayor problema es la falta de claridad sobre dónde empieza la definición china de "seguridad nacional". Esta opacidad hace imposible que las empresas extranjeras preparen y formen adecuadamente a sus empleados para misiones o viajes de negocios a China.
Si las empresas temen constantemente que sus empleados puedan ser detenidos en cualquier momento, no tendrán más remedio que abstenerse de enviar personal a China. Esto podría acabar provocando una disminución del comercio y la inversión entre los vecinos. Esto también perjudica a Pekín, al interrumpir sus planes de crecimiento económico constante.
En 2010, poco después de que el capitán de un pesquero chino fuera detenido en Japón por la colisión entre su pesquero y dos buques de la Guardia Costera japonesa, cuatro empleados de la constructora japonesa Fujita fueron detenidos repentinamente en la provincia china de Hebei. Muchos vieron en ello una medida de represalia de Pekín. China ha tomado medidas similares con ciudadanos de otros países.
A pesar del número relativamente elevado de extranjeros que son detenidos o retenidos como rehenes por China cada año (¡17 personas detenidas sólo de Japón por espionaje en los últimos 8 años!), los riesgos generales para cualquier extranjero en China son extremadamente bajos, y lo anterior no pretende insinuar lo contrario. Se trata de ayudarle a cuantificar sus riesgos.
Así que adelante, describa China como un casino gigante, lleno de riesgos. Y adelante, califique su sistema jurídico de amañado, porque en muchos casos lo está. Pero no deje que nada le sirva de excusa para no hacer todo lo posible por reducir sus propios riesgos en China o proteger a sus empleados allí.
7 de abril de 2023 Actualización: He recibido el siguiente correo electrónico (despojado de cualquier posible identificador) de una persona de asuntos exteriores de Canadá (estoy siendo lo más vago posible aquí) y quería publicarlo porque creo que podría ser útil para muchos.
Gran artículo sobre el riesgo personal en China. He reflexionado bastante sobre este tema en el contexto de las detenciones arbitrarias en las relaciones entre Estados.
Yo estaba en Shanghai cuando se llevaron a los Michaels y mencioné su detención a un ejecutivo chino con el que estaba reunido. Me dijo: "Ah, sí, las autoridades chinas tienen una lista de 100 canadienses a los que pueden detener e interrogar en cualquier momento". Otras dos personas me hablaron más tarde de la lista. Una de ellas me dijo que yo podría estar en ella por mi trabajo de identificación de trucos y tácticas utilizados contra empresas extranjeras en China.
No creo que yo estuviera en la lista, pero creo que China probablemente las tiene para todos los países. Creo que se trata principalmente de personas que viven en China, más que de visitantes. También creo que eligen a personas con información delicada sobre otros individuos que las autoridades del PCCh puedan sonsacarles durante sus seis meses de detención. Creo que los Michaels habrían encabezado la lista de Canadá.
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- Como ha mencionado, Michael Kovrig había sido diplomático, por lo que probablemente tenía contactos con ciudadanos chinos sobre los que las autoridades querrían información.
- Michael Spavor viajaba regularmente a Corea del Norte con invitados de alto nivel y se reunía con sus dirigentes. Es probable que el PCC deseara conocer cualquier historia interesante que pudiera contarles sobre personas clave.
- Los canadienses Kevin y Julia Garratt fueron detenidos en represalia por el intento de Estados Unidos de extraditar a Su Bin de Canadá en 2014. Dirigieron un restaurante y una iglesia en Dandong durante 25 años, hasta su detención en 2014. Su libro sobre su detención es Dos lágrimas en la ventana: Una pareja canadiense desaparece en China. Una historia real.
- El trabajo de Cheng Lei como presentadora de TV Business de CGTN significa que puede tener información sobre directores ejecutivos y otras personas que las autoridades chinas podrían tener en su punto de mira en su campaña anticorrupción. Es probable que Cheng Lei encabezara la lista australiana de los 100.
Estos son sólo ejemplos, pero como puedes imaginar, un caso sencillo no requiere seis meses de interrogatorios de 8 horas al día en una silla de tigre para obtener la información necesaria ante un tribunal. Es probable que todo ese tiempo extra sirva para obtener toda esa otra información a la que el detenido podría haber tenido acceso en el curso de su trabajo. Así que, a la hora de evaluar el riesgo, yo me fijaría no sólo en quién es la persona, sino también en quién más conoce esa persona sobre la que Pekín querría obtener información.
Un avance positivo es la Declaración sobre la Detención Arbitraria en las Relaciones entre Estados, que cuenta ya con 69 países firmantes, además de la UE. Las naciones deben trabajar juntas para combatir esta horrible práctica que puede trastornar la vida de las personas durante años.
Muchas gracias por sus análisis. Siempre es interesante y está bien pensado e investigado.
