El otro día recibí un correo electrónico de una empresa de buen tamaño que me preguntaba por las ventajas de tener contratos de fabricación con empresas de países como Tailandia, Taiwán, Indonesia y Malasia. El correo decía algo así (digo "algo" porque lo he cambiado para que nadie pueda identificarlo):
Algunos de los empleados de mi empresa que no son abogados se oponen al valor de los contratos. Su argumento es que esos países son completamente corruptos, así que ¿para qué molestarse en firmar contratos que no se van a poder hacer cumplir? Dicen que nuestra única baza es nuestra capacidad para alejar futuros negocios de esas empresas que van en contra de lo que queremos que hagan. ¿Cómo puede funcionar un contrato en un país donde la gente puede sobornar para librarse de la cárcel? ¿Cómo puedo contrarrestar esto?
He aquí cómo.
Hay tres razones para tener un buen contrato, independientemente del país:
1. La claridad. Lo primero es conseguir claridad. Asegurarse de que usted y su empresa tailandesa, malasia o indonesia están de acuerdo. Por ejemplo, si preguntas a tu proveedor tailandés si puede entregarte el producto en 25 días, casi siempre te dirá que "sí". Pero si usted estipula en su contrato que el producto debe enviarse en 25 días y que por cada día de retraso su proveedor tailandés debe pagarle el 10% del valor de su pedido, es muy probable que la empresa tailandesa sea sincera con usted y le diga que 25 días es imposible y que cuando antes decía "sí" a las entregas en 25 días, sólo quería decir que las entregas en 25 días eran posibles, no que pudiera conseguirlo sistemáticamente. En ese momento, usted y la empresa tailandesa podrán determinar qué es realista y entonces sabrá qué esperar de forma realista en el futuro. Podría dar innumerables ejemplos de este tipo, pero esta es otra razón por la que abogamos por redactar los contratos en el idioma del país en el que se hacen negocios. La claridad antes de iniciar la relación es clave, e incluso aquellas personas de su empresa que dudan del valor de un contrato lo reconocen implícitamente cuando hablan de alejar el negocio de aquellas empresas que "van en contra de lo que queremos que hagan". ¿Cómo van a saber esas empresas exactamente lo que usted quiere que hagan y cuáles de esas cosas son supercríticas si usted no tiene algo por escrito (como un contrato) que lo deje claro?
2. Prevención. El segundo beneficio de tener un contrato con sus contrapartes en Tailandia, Malasia e Indonesia es que probablemente hará que la empresa se escore. Con esto quiero decir que el mero hecho de tener un contrato bien redactado que sea al menos potencialmente ejecutable significa que la empresa sabrá exactamente lo que debe hacer para cumplirlo y lo que puede ocurrirle si no lo hace. Y en la mayoría de los casos es mejor que lo cumpla. Utilicemos también aquí el ejemplo de los 25 días de entrega. Si su fabricante malasio fabrica widgets para 15 empresas extranjeras y 3 de ellas tienen plazos muy claros con disposiciones muy claras que establecen las indemnizaciones por incumplimiento y empieza a retrasarse en la producción, ¿a qué empresas dará prioridad de producción el fabricante malasio? ¿A las 12 empresas sin contrato o a las 3 empresas con contrato? Por supuesto que dará prioridad a las tres empresas con un buen contrato. Si sus empresas malayas, taiwanesas, tailandesas o indonesias creen que su contrato puede ser ejecutado o simplemente temen que pueda ser ejecutado, su contrato le da influencia y poder. Y como puede ver en el siguiente párrafo, ese temor debería existir realmente en todos los países, con la posible excepción de Indonesia.
3. Exigibilidad. Esto es lo curioso. Mi bufete ha redactado unos mil contratos con empresas de países con mercados emergentes como México, Tailandia, Indonesia, Turquía, Vietnam, etc., y puedo contar con los dedos de una mano el número de veces que uno de nuestros clientes nos ha llamado para denunciar el incumplimiento de un contrato. Lo atribuyo a las razones nº 1 y nº 2 anteriores. Y con respecto a las pocas veces que uno de nuestros abogados de resolución de conflictos internacionales ha sido llamado para tratar de resolver una situación de incumplimiento de contrato, no ha habido ni una sola vez en la que nuestro cliente no estuviera mejor al poder señalar un contrato y sus disposiciones sobre daños y perjuicios para tratar de resolver el asunto. También debo señalar que algunos de los países con los que ustedes hacen negocios tienen sistemas jurídicos bastante desarrollados y eficientes. El Banco Mundial clasifica a 190 países por su "puntuación en la aplicación de contratos" y Taiwán ocupa el puesto 11, Malasia el 33, Tailandia el 35 e Indonesia el 146. A modo de comparación, Estados Unidos tiene un sistema jurídico muy desarrollado. A modo de comparación, Estados Unidos ocupa el puesto 16 y el Reino Unido el 32, presumiblemente porque hacer cumplir los contratos en estos dos países puede ser muy caro y llevar mucho tiempo.
Pero supongamos que el próximo contrato que quiere que redactemos es con Bangladesh, que ocupa el penúltimo lugar entre los 190 países clasificados. Y supongamos que una de las principales razones de esta terrible clasificación es la corrupción desenfrenada de los tribunales. ¿Deberíamos molestarnos en firmar un contrato? Sí, y he aquí por qué.
Cuando los occidentales piensan en un tribunal corrupto, suelen pensar en la parte contraria pagando al juez en metálico por la sentencia de sus sueños. Pero rara vez es tan sencillo y es importante saber cómo funciona la corrupción judicial.
Un abogado ruso amigo mío, muy inteligente y honesto, que solía ejercer la abogacía en el Lejano Oriente ruso, donde muchos fiscales y jueces viven en mansiones de un millón de dólares con sueldos de 40.000 dólares al año, me enseñó los "detalles" de la corrupción judicial. Lo que este abogado me explicó funciona más o menos de la misma manera en la mayoría de los países con un sistema judicial menos que prístino - o al menos eso es lo que los abogados de algunos de estos países me han dicho.
Mi formación sobre la corrupción en los tribunales rusos fue en "tiempo real", ya que se trataba de un caso real y de un cliente real. Han pasado muchos años, así que puede que me equivoque un poco en las cifras, pero tengan paciencia. Es posible que las cosas hayan cambiado en Rusia desde entonces y también es muy posible que esta información sea válida sólo para esta región de Rusia. También es posible que yo sea el rey de Prusia.
Mi cliente tenía un contrato con una empresa rusa en virtud del cual la empresa rusa le debía claramente 2 millones de dólares, pero la empresa rusa se negaba a pagar y prácticamente desafiaba a mi cliente a demandarla ante un tribunal de Vladivostok, el único lugar donde mi cliente podía hacer valer sus reclamaciones. Desde el punto de vista legal, el caso de mi cliente era lo más parecido a un caso ganado por goleada que se puede ver en un litigio comercial. Pero a mi cliente le preocupaba, y con razón, cómo influiría la corrupción en su caso.
Nuestro abogado local ruso nos explicó cómo debíamos ver el caso, con todas sus verrugas de corrupción, y lo hizo explicándonos lo siguiente:
Nueve de los quince jueces son corruptos. Los otros seis no lo son. Así que tenemos menos del 50% de posibilidades de tener un juicio justo. Pero todavía me gusta nuestro caso, incluso ante uno de los corruptos. Nuestro caso es tan sólido que ninguno de los jueces corruptos se lo dará a la otra parte sin un pago muy sustancial. Ningún juez quiere que se piense que es corrupto y fallar en contra de nuestro cliente en este caso sin duda levantará algunas cejas.
Es probable que la empresa rusa tenga que pagar al juez de primera instancia unos 300.000 dólares por la sentencia que quiere. Y luego se puede apelar ante un panel de apelación de tres jueces, compuesto por jueces de toda la provincia. Un porcentaje menor de los jueces de apelación son corruptos y los que lo son exigen grandes pagos, especialmente en un caso como este. Las probabilidades de que los tres jueces de apelación sean corruptos son bastante bajas. Las probabilidades de que la empresa rusa tenga conexiones estrechas con alguno de los jueces son menores que cuando todos los jueces tienen su sede en su ciudad de origen. Esto significa que intentar sobornar a dos de los tres jueces será arriesgado y caro. Arriesgado porque, aunque es raro, a veces se va a la cárcel acusado de soborno. Caro porque estamos hablando de tres jueces de apelación. Así que al final, estimo que para que la empresa rusa tenga la seguridad de ganar en la instancia de apelación, tendrá que pagar quizá un millón de dólares. Y eso ignorando nuestra capacidad de al menos intentar apelar ante el Tribunal Supremo en Moscú.
Obviamente, mis cifras son sólo estimaciones, pero lo que les digo es que, aunque la corrupción es un factor, nuestro trabajo consiste en no permitir que nuestro cliente entre en pánico ante ella. Podemos resolver este caso en buenos términos y eso es lo que deberíamos intentar hacer. La empresa rusa prefiere pagarnos para eliminar riesgos que pagar a un montón de jueces y asumir nuevos riesgos.
Acabamos resolviendo el caso por una cifra no muy inferior a la que habríamos aceptado en Estados Unidos.
No pretendo en modo alguno minimizar el impacto de la corrupción; simplemente trato de mostrar que a menudo no es tan abrumador como puede parecer en un principio.
Obsérvese también en el ejemplo de Rusia que nunca hablamos de que nuestro cliente pagara un soborno a nadie. Esa es siempre la peor alternativa porque expone a la gente a un riesgo real de ir a la cárcel sin nada parecido a una garantía de que vaya a funcionar. Cuando nuestro abogado ruso dijo que la gente en Rusia rara vez es detenida por soborno, estaba hablando de rusos, no de extranjeros.
La corrupción judicial tendrá un impacto mucho mayor en los casos que razonablemente pueden ir en cualquier dirección. En esas situaciones -o eso me han dicho- los jueces de los tribunales inferiores de Vladivostok (y esto fue hace muchos años) aceptaban 15.000 dólares por desestimar el caso, sabiendo que nadie podía estar seguro de si su decisión se debía a los fondos que les pagaban o a los hechos. Esto significa que cuanto mejor sea su contrato, mejores serán sus posibilidades en los tribunales y más le costará a su contraparte extranjera comprar la decisión que desea. Cuanto más le cueste a su contraparte extranjera comprar la decisión judicial que desea, más probable será que cumpla su contrato para evitar ser demandada en absoluto y más le pagará para llegar a un acuerdo si amenaza con demandar o demanda.
Cuando se trata de corrupción, también hay que tener en cuenta la ubicación dentro del país, el tipo de caso y la influencia relativa de las partes. En otras palabras, un caso de incumplimiento de contrato de 200.000 dólares entre una empresa privada estadounidense y una pequeña empresa malasia en Kuala Lampur tiene más probabilidades de obtener un "juicio justo" que un caso contra una gran empresa malasia en una pequeña ciudad de Malasia. Hay que tener en cuenta, no obstante, que una gran empresa malasia probablemente tendrá todo tipo de razones de reputación para evitar ir a juicio, incluso en su ciudad natal, en un caso que pueda ganar, por lo que incluso en ese caso, tener un buen contrato probablemente resulte valioso.
También creo que las empresas occidentales sobrevaloran la corrupción como explicación del trato que reciben en el extranjero. A veces las pérdidas judiciales se deben a la corrupción, pero muchas veces se deben a que la empresa occidental no entiende las leyes del país extranjero. Véase, por ejemplo, China Litigation: Not the Same but Different.
Una cosa que puedo decir es que nuestros abogados especializados en litigios internacionales prácticamente nunca inician un litigio o arbitraje internacional en nombre de una empresa que no tenga un contrato escrito. Esto se debe a que los tribunales de la mayoría de los países con mercados emergentes se centran mucho más en la documentación que en los países occidentales y, sin una buena documentación, las reclamaciones serían inútiles.
Conclusión: Si quiere anular la corrupción en la medida de lo posible, utilice un contrato que le dé más probabilidades de prevalecer, tal como querría si no hubiera corrupción en absoluto. ¿Un buen contrato le garantizará la victoria en Tailandia? No, pero tampoco le garantizará la victoria en Estados Unidos. ¿No tener ningún contrato le garantizará un futuro de problemas irresolubles? Sí.
