Allá por los días pre-coronavirus -30 de octubre de 2019- en No dejes que la fuerza mayor sea una fuerza importante en tu contrato con China, hicimos un post advirtiendo de las cláusulas de fuerza mayor en los contratos con empresas chinas. Ese post comenzaba con la siguiente advertencia/broma;
Saca y mira tu contrato con tu contraparte china. ¿Tiene cláusula de fuerza mayor? Si no la tiene, guárdela y considérese afortunado. Si tiene una cláusula de fuerza mayor, échale gasolina o líquido para encendedores o esmalte de uñas por encima y enciéndelo.
ES BROMA.
El punto de ese post era que "a las empresas chinas les encanta utilizar disposiciones de fuerza mayor en sus contratos y las empresas estadounidenses y europeas se lo permiten sistemáticamente, en su detrimento".
Con el coronavirus, las disposiciones de fuerza mayor se han vuelto en contra de las empresas chinas, ya que éstas las utilizan para eludir sus requisitos contractuales con contrapartes extranjeras.
El extraño significado de la fuerza mayor en China
Las disposiciones contractuales de fuerza mayor liberan a una parte de una obligación legal cuando se produce un acontecimiento o circunstancia extraordinaria. Por ejemplo, si la Parte Vendedora acuerda vender un coche a la Parte Compradora, pero el día anterior a la venta el coche es literalmente arrastrado por un tornado, la disposición de fuerza mayor probablemente eximirá de responsabilidad a la Parte Vendedora. Del mismo modo, si la Parte A contrata la fabricación de 100.000 widgets para la Parte B, pero estalla una guerra y la Parte A debe abandonar su fábrica y, por tanto, no puede fabricar los widgets, la cláusula de fuerza mayor del contrato probablemente eximirá a la fábrica de responsabilidad por no cumplir el pedido.
Estos ejemplos reflejan la forma en que las empresas occidentales ven las disposiciones de fuerza mayor, pero no es así como las empresas chinas y los tribunales chinos ven las disposiciones de fuerza mayor. Por ejemplo, si usted acuerda conceder una licencia de su tecnología a una empresa china por 8 millones de dólares y el gobierno chino impide que la empresa china le pague los 8 millones porque su acuerdo de licencia nunca se presentó ante el gobierno chino, es de esperar que la empresa china alegue fuerza mayor. Entonces tendrá que demandar a la empresa china ante un tribunal chino o extranjero, dependiendo de la cláusula de resolución de conflictos del contrato. Tanto si demanda en China como si lo hace en EE.UU., en la UE o donde sea, lo más probable es que al final se encuentre ante un tribunal chino para cobrar y que ese tribunal aplique la cláusula de fuerza mayor. Es probable que el tribunal chino falle en su contra si usted lleva el caso allí y es probable que no ejecute su sentencia extranjera por motivos de "orden público" si usted demanda fuera de China y luego intenta que su sentencia del país extranjero se ejecute en China.
El verdadero problema con las disposiciones de fuerza mayor es que las empresas chinas las consideran de forma muy diferente a la interpretación jurídica estándar. El enfoque estándar de la fuerza mayor es que el contrato se rescinde, las partes vuelven a las posiciones que prevalecían antes de que se ejecutara el contrato, y la parte que invoca la fuerza mayor es responsable de los costes de la otra parte resultantes de volver a esa situación anterior al contrato. En la interpretación china, la parte que invoca la fuerza mayor no suele estar obligada en modo alguno, PERO la otra parte puede seguir estando obligada a cumplir. Es decir, si se requiere un pago pero el gobierno chino lo bloquea, la parte chinano tiene que pagar pero la parte extranjera sigue estando obligada a cumplir. Además, no se reembolsan los gastos en que haya incurrido la parte extranjera.
Esto es "fuerza mayor con características chinas". La posición no es coherente con la ley y es completamente inaceptable como cuestión comercial. Pero eso es lo que pretende la parte china al incluir una cláusula de fuerza mayor en sus contratos. Parece un texto repetitivo y, por eso, la mayoría de los abogados extranjeros ignoran la disposición. Usted no debe caer en esta trampa. Es importante que elimine por completo cualquier disposición de fuerza mayor de sus contratos con empresas chinas o, mejor aún, que redacte esa disposición de modo que incluya todas las disposiciones necesarias para que sea razonable con arreglo al Derecho mercantil internacional estándar. Esto significa que debe detallar específicamente los procedimientos para invocar la fuerza mayor y los resultados de hacerlo. A las empresas chinas les encantan las disposiciones de fuerza mayor que les permiten escapar al impacto de las acciones arbitrarias de su propio gobierno, que, especialmente cuando se trata de sacar dinero de China, son bastante frecuentes.
Si piensa que puede resolver el problema de la fuerza mayor en China estipulando en su contrato que los litigios se resuelvan ante un tribunal o un panel de arbitraje de su país de origen, probablemente se equivoque. Los tribunales chinos casi nunca ejecutan sentencias extranjeras y también pueden optar por no ejecutar laudos arbitrales extranjeros por motivos de orden público. Así que, aunque elija un tribunal extranjero o un arbitraje extranjero, es casi seguro que en algún momento tendrá que enfrentarse a la cuestión de la fuerza mayor en un tribunal chino.
Fuerza mayor y coronavirus: ¿qué está pasando?
Como el coronavirus está dificultando a las empresas chinas el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, muchas de ellas han alegado fuerza mayor para excusar sus incumplimientos. Los medios de comunicación se han hecho eco de esta cuestión. Véase, por ejemplo, General Counsel Pondering How to Handle China's Force Majeure Claims (Corporate Counsel), Las empresas chinas recurren a oscuras tácticas jurídicas para frenar las pérdidas por virus (The Economist), Chinese copper traders declare force majeure over coronavirus (Financial Times). Pero no estoy seguro de que sea o vaya a ser un gran problema.
En Coronavirus: dudas sobre si las empresas chinas pueden recurrir a la fuerza mayor para contrarrestar los riesgos, el South China Morning Post escribía sobre cómo el gobierno chino ha concedido más de 3.000 certificados a empresas chinas en los que se afirma que tienen derecho a invocar la fuerza mayor. Tanto los medios de comunicación como nuestros clientes se preguntan qué significa esto, y mi respuesta es "no mucho".
Lo que significa es que si una empresa china invoca la fuerza mayor, un tribunal chino dictaminará casi con toda seguridad que la fuerza mayor la libera de toda responsabilidad. Pero es casi seguro que eso hubiera sido así incluso sin el certificado. No me imagino a un tribunal estadounidense, británico, alemán, japonés, australiano o mexicano dando credibilidad a uno de estos certificados, por lo que dudo de su impacto fuera de China.
También creo que cualquier empresa extranjera que obtenga una sentencia de un tribunal extranjero contra una empresa china tendrá problemas para ejecutar esa sentencia en un tribunal chino. De todas formas, los tribunales chinos prácticamente nunca ejecutan las sentencias de los tribunales estadounidenses Véase China Enforces United States Judgment: Esto no cambia prácticamente nada. Sin embargo, China tiene tratados de ejecución de sentencias con algunos países (Francia, Italia, España y Turquía, por ejemplo). Véase Ejecución de sentencias en China. Admitimos el etnocentrismo. Sin embargo, esos tratados prácticamente siempre permiten a un país optar por no aplicarlos por motivos de orden público y es probable que los tribunales chinos opten por no ejecutar una sentencia de un tribunal extranjero si consideran que esa sentencia no debería haberse dictado por motivos de fuerza mayor. Yo esperaría que los tribunales chinos también invocaran el "orden público" como razón para no ejecutar los laudos arbitrales.
Así que al final, con certificado o sin él, no veo que los tribunales chinos permitan a las empresas extranjeras cobrar a las empresas chinas que no hayan cumplido sus contratos por razones remotamente relacionadas con el coronavirus. Al menos por ahora, no veo que la fuerza mayor sea el gran problema. Digo esto porque nuestro bufete ha recibido innumerables llamadas telefónicas de clientes que buscan la ayuda de nuestros abogados en China para averiguar cuándo se cumplirá su contrato y asesoramiento sobre lo que pueden hacer para asegurarse mejor de que se cumplirá, pero no hemos tenido un solo cliente que nos pregunte sobre demandar a su contraparte china por incumplimiento. Esto se debe a que las empresas extranjeras se dan cuenta de que sus contrapartes chinas están haciendo en su mayor parte lo que pueden para cumplir y su incumplimiento se debe al coronavirus y a las restricciones del gobierno chino que han venido con él. En otras palabras, están dispuestas a ser pacientes, al menos a corto plazo.
¿Qué está viendo ahí fuera en materia de fuerza mayor?
