Con la oleada de noticias en torno a las medidas de diligencia debida contra las empresas en China, con Mintz Group y Bain & Co. como los objetivos más destacados hasta la fecha (ver aquí y aquí), una periodista se puso en contacto para preguntar cómo los profesionales del derecho están haciendo frente a esta disminución del acceso. Quería saber si esto complica las relaciones comerciales con las empresas chinas y de qué manera.
Mantener una sana distancia con China
En nuestro bufete, hemos optado por mantener a la mayoría de nuestros abogados fuera de China por diversas razones. Los archivos de los clientes y el producto del trabajo de nuestros abogados permanecen en servidores a los que el gobierno chino no puede acceder. Nuestros abogados pueden pensar, trabajar y hablar abiertamente sobre el entorno empresarial real de China sin temor a represalias. Y nuestros clientes valoran nuestra proximidad a su base de operaciones.
¡Ellos (estaban) regalando esta información!
Practiqué transacciones nacionales en Estados Unidos durante varios años antes de empezar a realizar transacciones internacionales, incluso con empresas chinas. Al principio me sorprendió la facilidad con la que podíamos conocer tantos aspectos de nuestros homólogos chinos. Eran los tipos de detalles que normalmente no podíamos aprender sobre muchas empresas estadounidenses y offshore. Casi me daba vértigo descubrir que la información confidencial, como los nombres de los propietarios, los porcentajes de propiedad, los nombres y cargos de los directivos y la situación de diversos permisos relacionados con la empresa, estaba fácilmente disponible. A veces incluso hemos podido obtener declaraciones fiscales de empresas chinas de las bases de datos del gobierno chino, todo ello de forma 100% legal.
Pero no toda la información importante era fácil de obtener
Pero China no ha sido hasta ahora un libro completamente abierto. Algunos aspectos de la diligencia debida no han estado disponibles durante mucho tiempo, y siguen estándolo, o al menos no lo están fácilmente, en contraste con la facilidad con la que podemos realizar búsquedas en EE.UU. Entre ellos se incluyen los derechos de retención y otros gravámenes sobre bienes inmuebles (que se encuentran en los registros de las oficinas de registro de nuestros condados), los derechos de garantía sobre bienes personales (que se encuentran en las bases de datos de nuestro Código Comercial Uniforme estatal), así como algunos litigios y acciones reguladoras (que se encuentran en los registros de los tribunales estatales y federales, así como a través de motores de búsqueda generales de Internet), además de los antecedentes penales.
Es cierto que cuanta menos información esté a disposición del público, más difícil será descubrir a los defraudadores en las primeras fases de una transacción, y eso es preocupante. Pero no conozco ninguna jurisdicción en el mundo en la que todo lo que se quiera saber sobre una empresa y sus propietarios esté fácilmente disponible. Cada jurisdicción tiene sus ventajas y sus inconvenientes. Esa es la naturaleza de los negocios transfronterizos.
Pero desde un punto de vista holístico de las transacciones internacionales, la diligencia debida es sólo una mitad de la ecuación para ayudar a nuestros clientes a identificar y cuantificar sus riesgos potenciales al hacer negocios con sus socios internacionales.
Llenar el vacío de información mediante cláusulas contractuales
Los contratos que componen cada operación comercial internacional difieren, a veces significativamente, en función del alcance de la transacción. Abordamos los acuerdos de joint venture, en los que las partes están estrechamente vinculadas entre sí, de forma muy distinta a los acuerdos de venta, en los que nuestros clientes se limitan a adquirir un producto estándar.
Pero todos los contratos bien redactados exigen que la contraparte china ofrezca ciertas garantías sobre su historial operativo y su situación actual. En el mundo jurídico, las denominamos "declaraciones y garantías", y ocupan un lugar destacado en todos los acuerdos (véase aquí).
En esencia, se trata de las disposiciones del contrato en las que cada parte promete que es el socio comercial adecuado, que ha mitigado sus propios riesgos y que está preparada, dispuesta y capacitada para cumplir los términos del contrato. Si alguna declaración o garantía es inexacta, puede servir de base para deshacer todo el contrato y devolver a cada parte a su posición original.
Llenar el vacío de información mediante el seguro de representación y garantía
Como puede imaginarse, en las transacciones importantes la sección de declaraciones y garantías del contrato puede extenderse durante páginas, a veces más de diez páginas en un contrato de cincuenta. Estas declaraciones y garantías a menudo incluyen la existencia y buena reputación de una empresa, la propiedad de sus entidades y activos, su salud financiera, licencias, investigaciones y litigios, asuntos laborales, contratos potencialmente conflictivos, e incluso lo que la dirección sabe o tiene razones para saber acerca de por qué la transacción podría fracasar.
¿Cómo afectará la falta de información a las operaciones transfronterizas?
Este punto de vista cada vez más reducido de la diligencia debida repercutirá en nuestra forma de hacer negocios en China y con las empresas chinas. En cuanto a la mecánica de las transacciones, habrá dos aspectos que cobrarán mucha más importancia: los acuerdos de indemnización y el seguro de responsabilidad civil.
Disposiciones de indemnización
La indemnización es el concepto por el cual cada parte acuerda "asegurar" a la otra contra los riesgos de la negociación que se relacionan específicamente con la inexactitud de un término de R&W. Por ejemplo, un vendedor chino puede declarar y garantizar que tiene un permiso de exportación. Si esto no es cierto, el comprador o el vendedor tendrán que contratar a un tercero en China con un permiso de exportación, lo que añadirá costes tangibles a la transacción. Este coste adicional estaría cubierto por el vendedor en virtud de las cláusulas de indemnización del contrato. Un comprador inteligente también incluiría una cláusula en el contrato que le permitiera retener parte del precio de compra a lo largo de la vida del contrato para protegerse contra este riesgo. Dicho esto, soy consciente de que el valor de una cláusula de indemnización depende de la salud financiera y la viabilidad de la empresa china que se compromete a indemnizar, por lo que en la medida en que disminuya la capacidad de discernimiento de las finanzas de la empresa china, el valor de la cláusula de indemnización podría disminuir también.
Seguros R&W
El seguro de R&W asegura a ambas partes (normalmente centradas en el comprador en una operación de M&A) y proporciona el pago de la indemnización inicial hasta un cierto umbral si el fallo de R&W de una de las partes perjudica materialmente el acuerdo. Las aseguradoras de R&W son terceras partes en la transacción y basan sus opciones de cobertura en un memorando de diligencia debida de R&W que suele proporcionar el asesor jurídico del comprador. En el futuro, las aseguradoras de R&W pueden estar menos dispuestas a proporcionar cobertura (o cobertura a un coste razonable) basándose en las limitaciones de la diligencia debida.
Debido a estas limitaciones, que dan lugar a una menor confianza por ambas partes, la garantía disponible de una parte adquiere mucha más importancia, tanto el tamaño de la garantía como la capacidad de capitalizarla en caso de deterioro del acuerdo o de fracaso total.
La interacción entre las cláusulas de indemnización y el seguro de daños y perjuicios
El seguro R&W sólo suele ser relevante en operaciones de fusiones y adquisiciones de gran cuantía (más de 10 millones de dólares), pero las cláusulas de indemnización aparecen en diversas formas en muchos contratos, especialmente en contratos internacionales en los que las partes no se conocen o no confían entre sí. Los acuerdos normales de comercio/venta o las ventas realizadas mediante órdenes de compra (PO) muy raramente las incluirán porque los compradores y vendedores no recurren a abogados a menos que hayan tenido tratos que hayan salido mal en el pasado. Las cláusulas de indemnización (como las cantidades en custodia en manos de un tercero) sólo se utilizan en acuerdos que implican grandes cantidades de dinero. Puede tratarse de compras transfronterizas de gran envergadura o de operaciones de fusión y adquisición de gran cuantía.
¿Por qué el Gobierno chino reprime ahora la diligencia debida?
China siempre ha puesto barreras a los extranjeros que ejercen la abogacía china para mantener sus mercados jurídicos y empresariales algo protegidos de la competencia extranjera y para mantener a personas potencialmente molestas e inquisitivas, como abogados y periodistas, fuera de los intereses comerciales de China. Incluyo la accesibilidad de importantes registros públicos de empresas en esta definición de ejercer la abogacía china.
Por ejemplo, incluso antes de estos últimos acontecimientos de interés periodístico, los registros que eran ostensiblemente públicos eran difíciles -si no casi imposibles- de acceder para los lectores no nativos de chino debido a los controles de seguridad en chino para demostrar que se es un humano y no un programa informático. Pero en las últimas semanas hemos asistido a una aceleración de los datos accesibles desde sitios gubernamentales relevantes y de los que raspan datos de sitios gubernamentales. Algunos de ellos eran accesibles desde Estados Unidos, pero han quedado completamente bloqueados sin el uso de una VPN.
Pero el gobierno chino ha dado un paso más y ha protegido esta información con un control de seguridad adicional que requiere un número de teléfono móvil chino. Afortunadamente, mi bufete de abogados dispone de números de móvil chinos que podemos utilizar para mantener nuestro acceso a los registros chinos, pero también creo que China seguirá limitando el acceso de estas personas.
Sólo podemos suponer que esta medida más draconiana es para garantizar que el gobierno chino siempre pueda localizar al ciudadano chino o extranjero en China que realiza esta investigación para poder ejercer presión cuando sea política o económicamente conveniente. Esta es la esencia de una economía abierta y acogedora con características chinas, y es la realidad de hacer negocios en y con China en la próxima década.
Para más información, consulte:
Operaciones de capital riesgo con activos chinos: Diligencia debida e incumplimiento normal
