La semana pasada, escribí sobre cómo las empresas chinas utilizan estafas de inversión falsas para engañar a las empresas extranjeras para que entreguen su propiedad intelectual. Este post entra en detalles adicionales con respecto a la estafa de inversión falsa de China, pero también va más allá para ecompass los diversos esquemas de robo de propiedad intelectual que nuestros abogados de China han estado viendo en el último par de años.
Ese post generó un sorprendente número de correos electrónicos de lectores que querían saber más sobre estas estafas, especialmente quién se está viendo afectado por ellas y cómo se producen exactamente. Este artículo es una respuesta a esos correos.
La era de las inversiones chinas a gran escala en empresas extranjeras ha pasado a la historia. Sin embargo, nuestros abogados especializados en China siguen observando un gran interés en inversiones más pequeñas de China en empresas estadounidenses y de la UE dedicadas a tecnologías emergentes. Aunque es posible que este interés por parte de China sea totalmente legítimo, la mayoría de las veces no es eso lo que vemos. Lo que solemos ver es lo que nuestros abogados especializados en China han dado en llamar "esquemas de mirada libre". Mi post anterior se centraba exclusivamente en lo que llamamos la estafa de la inversión falsa.
1. Esquemas de inversión falsos
El esquema de inversión "free look" suele aplicarse cuando una empresa o un particular chino pretende invertir en una empresa estadounidense o de la UE, pero en realidad no tiene ningún interés en una inversión a largo plazo. El objetivo de la parte china es investigar la tecnología innovadora de la empresa estadounidense o europea y apropiarse de ella para su propio uso. La parte china utiliza la promesa de inversión y financiación para convencer a la parte estadounidense/europea de que baje la guardia. A continuación, la parte china toma lo que quiere y desaparece cuando llega el momento de realizar la inversión completa.
Nuestra empresa está viendo estos esquemas de inversión de apariencia libre prácticamente todos los meses y estamos viendo cómo estos esquemas se vuelven más refinados. El resultado es siempre el mismo: ninguna inversión por parte china y pérdida de tiempo, dinero e información confidencial por parte de EE.UU. y la UE. Aunque perder información confidencial siempre es un desastre, la pérdida de tiempo y dinero suele ser aún más perjudicial para las pequeñas empresas estadounidenses/europeas, sobre todo para las nuevas empresas que no pueden permitirse esperar por arte de magia.
El régimen de inversión de aspecto libre suele organizarse de una de las tres formas siguientes:
Esquema de inversión de libre mirada número uno: Este esquema se limita normalmente a empresas más pequeñas pero establecidas en EE.UU. y la UE. La parte china propone realizar una inversión sustancial en la empresa objetivo de EE.UU. o la UE. La cantidad que se adquiere es una participación de control en las acciones de la empresa objetivo o la práctica totalidad de las acciones de la empresa objetivo.
La parte china suscribe un acuerdo de suscripción de acciones para adquirirlas, pero insiste en llevar a cabo un exhaustivo proceso de diligencia debida antes de efectuar la compra. Durante el periodo de diligencia debida, el inversor chino trabaja para obtener tanta información confidencial sobre las operaciones de la empresa objetivo de EE.UU./UE como sea posible. A menudo, la fecha de cierre propuesta se prolonga varias veces, ya que la parte china busca cada vez más información confidencial. La parte estadounidense/europea proporciona la información, creyendo que, puesto que la parte china acabará siendo propietaria de la empresa, no puede hacer daño proporcionarle lo que de otro modo se consideraría información que no debe revelarse. Pero al final, cuando llega la fecha de cierre, la parte china anuncia que el acuerdo no puede cerrarse porque el gobierno chino no permitirá que se efectúe el pago desde China. La parte china argumenta entonces que no puede ser considerada responsable del incumplimiento del acuerdo de suscripción porque las acciones del gobierno chino constituyen un caso de fuerza mayor y, por lo tanto, les libera de tener que cerrar el trato. En algunos casos, la parte china habrá pagado un modesto depósito inicial o un anticipo. En estos casos, la parte china alegará que la empresa estadounidense/europea debe devolver el depósito debido a su defensa de fuerza mayor. Si no se devuelve el depósito, muchos inversores chinos interpondrán una demanda exigiendo el reembolso. Los litigios siempre son caros, y más aún en este tipo de complicados litigios transfronterizos.
Esquema de inversión de libre mirada número dos: La parte china propone invertir en una empresa de EE.UU. o de la UE. El objetivo de la inversión no es la propia empresa estadounidense/UE, sino la tecnología que actualmente posee la empresa estadounidense/UE o (más a menudo) la tecnología que la empresa estadounidense/UE está desarrollando. La parte china ofrece realizar una inversión sustancial en la empresa estadounidense, pero condiciona su inversión de dos maneras: En primer lugar, la empresa objetivo estadounidense/UE debe demostrar a la parte china que su tecnología es comercialmente viable. En segundo lugar, la empresa objetivo estadounidense/UE debe crear una empresa conjunta china con el inversor chino para desarrollar y comercializar la tecnología en China.
Normalmente, este esquema se estructura de la siguiente manera:
1. Importe mínimo de inversión inicial.
2. El pago del importe restante de la inversión se realizará en una serie de pequeños plazos, a menudo cinco o más.
3. La estructura empresarial de la Empresa Conjunta China se presenta de forma que parezca muy atractiva para la empresa objetivo de EE.UU./UE, pero esta atractiva estructura no está permitida por la legislación china. El "cebo" habitual es a) ninguna inversión financiera por parte de EE.UU./UE a cambio de que la empresa estadounidense/UE obtenga un gran porcentaje de participación en la empresa conjunta china y b) la falsa promesa de una pronta salida a bolsa en uno de los mercados públicos chinos.
Lo que ocurre en realidad es lo siguiente:
1. La parte china retrasa el pago inicial y, a continuación, retrasa el pago de cada plazo. A continuación, la parte china presiona para obtener cada vez más información confidencial, a pesar de no haber efectuado los pagos requeridos.
2. En algún momento del proceso, la parte china decide que ha obtenido suficiente información y entonces incumple sus pagos restantes. Antiguamente, eso era el final. En los últimos tiempos, la parte china se ha vuelto más audaz y presenta una demanda para solicitar la devolución de su pago inicial (y de cualquier pago posterior), normalmente alegando algún incumplimiento por parte de la parte estadounidense.
3. La empresa conjunta china nunca llega a existir porque a) la parte china nunca planeó hacerlo y b) las condiciones comerciales/de propiedad/control no cumplen la legislación china en ningún caso. Pero durante el falso proceso de formación, la parte china utilizará la perspectiva de una futura cooperación en la empresa conjunta china para obtener más información del objetivo estadounidense. La parte estadounidense piensa que está trabajando con la parte china en la empresa conjunta, cuando en realidad están trabajando con objetivos opuestos.
Esquema de inversión Free Look número 3: La parte china ofrece "invertir" en la entidad estadounidense aportando capital circulante y ayudando a crear un mercado para el producto en China actuando como distribuidor en China. La parte china ofrece una línea de crédito para capital circulante y un acuerdo de distribución en China. Ambas cosas se ofrecen en condiciones muy atractivas, que son el cebo para entablar la relación.
Al igual que en los dos esquemas anteriores, la parte china condiciona su "inversión" a la realización de la diligencia debida en relación con el producto o la tecnología propiedad del objetivo estadounidense. Y al igual que en los dos primeros casos, lo que la parte china realmente quiere es acceder a información confidencial que pueda utilizar para sus propios fines. Una vez conseguido ese objetivo, la parte china se retira.
Este esquema de inversión de aspecto libre suele funcionar de la siguiente manera:
1. La parte china se esforzará por obtener la información confidencial deseada antes de proporcionar cualquier financiación o suscribir cualquier tipo de acuerdo de distribución.
2. Si la parte china se ve obligada a proporcionar financiación, la estructurará de tal manera que pueda retirarse de ella a voluntad. Normalmente, los chinos estructurarán la financiación como una línea mensual de pagos de crédito basada en un acuerdo informal. No se utiliza un documento de financiación formal. Prácticamente ninguna empresa o particular chino dispone de dólares estadounidenses para efectuar el pago mensual de la financiación. El dinero en efectivo debe enviarse desde China y este pago debe convertirse de RMB a dólares. La conversión está sujeta a la aprobación del gobierno chino y del banco local de divisas. Cuando la parte china decide que ha llegado el momento de incumplir su obligación de financiación, simplemente declara que ya no se aprueba el pago desde China. A continuación, utilizan esta denegación o supuesta denegación por parte del gobierno chino para alegar que ya no están obligados a pagar, utilizando el conocido argumento de fuerza mayor antes mencionado.
3. El procedimiento estándar para el acuerdo de distribución es el siguiente:
a. Retraso interminable en la redacción incluso de un primer borrador del acuerdo.
b. Las condiciones atractivas desaparecen, para ser sustituidas por condiciones comercialmente poco razonables. Lo típico es que todos los beneficios de las ventas se obtengan en China, mientras que la entidad estadounidense vende a precio de coste a China y no gana nada.
c. Al final, la parte china nunca encarga ningún producto.
Como era de esperar, estos tres esquemas de inversión de apariencia libre pueden ser muy perjudiciales para las empresas de EE.UU. y la UE. Si se enfrenta a uno de estos esquemas, tiene dos maneras de proceder. Una, simplemente huir. En segundo lugar, si decide seguir adelante, redacte los términos de su acuerdo de forma que sean razonables desde el punto de vista comercial y protejan a su empresa de los perjuicios derivados del "free look".
2. Esquemas MOU Free Look
Nuestros abogados de China ven los siguientes esquemas de libre mirada MOU, que incluyen los siguientes:
1. La empresa de EE.UU./UE negocia y firma el MOU antes de de hablar con un abogado que conozca y entienda China. En la mayoría de los casos, la empresa de EE.UU. o la UE no habla con ningún abogado antes de firmar un Memorando de Entendimiento. En algunos casos, sin embargo, sólo hablan con su asesor de inversiones en el país (no en China). Estos abogados se centran en las cuestiones de inversión nacionales (no relacionadas con China) y suelen hacer un trabajo excelente. Sin embargo, saben poco o nada sobre China, por lo que la parte china del Memorando de Entendimiento no se revisa adecuadamente antes de firmarlo.
2. La parte china redactará casi siempre el Memorando de Entendimiento. Esto significa prácticamente siempre que la parte china es que conoce y entiende las leyes chinas relativas a los MdE. Cuando el MOU lo redacta la parte china, normalmente se redacta como un acuerdo formal y vinculante con resolución de disputas y sanciones por incumplimiento incluidas. Por supuesto, esto es exactamente lo contrario de lo que se requiere para un MOU. El MOU debe redactarse como un documento no vinculante, sin resolución de disputas ni sanciones. Véase En China, tratar un Memorando de Entendimiento como un contrato vinculante.
3. El Memorándum de Entendimiento suele establecer dos conjuntos de condiciones para garantizar el éxito del régimen de "free look". En primer lugar, propondrá una gran inversión, pero con condiciones de inversión atípicas que exigen a la parte extranjera revelar información técnica que normalmente no se encuentra en un proyecto de inversión. En segundo lugar, propondrá formas de cooperación que son ilegales según la legislación china.
La parte estadounidense/UE asume que la parte china simplemente no entiende cómo funcionan las inversiones en EE.UU./UE, pero sí entiende la legislación china y, por lo tanto, no estaría proponiendo una estructura empresarial en China que es ilegal o poco práctica. Ambas suposiciones son incorrectas y lo que la parte china hace aquí se hace intencionadamente como parte de su esquema de libre mirada.
4. El Memorando de Entendimiento suele ser abierto y vago en cuanto al tiempo necesario para completar los distintos pasos necesarios para llevar a cabo el proyecto. Esto es un grave error. En cualquier proyecto en el que se trabaje con una empresa china, es esencial fijar plazos claros y estrictos y tener voluntad. La mayoría de los documentos de MOU contemplan la redacción final de un acuerdo definitivo. La fecha de redacción y ejecución debe fijarse en 30 días, 60 como máximo. La razón de fijar un plazo tan ajustado es que la parte extranjera debe estar preparada para hacer frente al planteamiento chino estándar de redacción del acuerdo definitivo, que es el siguiente:
a. Los chinos no harán ninguna aportación. Si la parte extranjera presenta un esbozo o una hoja de términos, la parte china se limitará a decir que le parece "bien", sin más respuesta, obligando así a la empresa extranjera a realizar toda la redacción del acuerdo definitivo. Este documento se presenta a la parte china antes de tiempo, dándole tiempo suficiente para responder. Pero la parte extranjera no oye nada.
b. A medida que se acerca la fecha límite para completar el acuerdo definitivo, la parte extranjera empieza a preocuparse por la posibilidad de que el acuerdo se venga abajo debido a la falta de acuerdo sobre el acuerdo definitivo final. La parte china responde entonces, normalmente entre 4 y 7 días antes de la fecha límite. Tenga en cuenta que no importa si el plazo es de 30, 60 o 90 días; la parte china responderá con dureza contra el plazo, con la esperanza de que la presión del plazo ablande la determinación de la empresa extranjera de atenerse a sus condiciones.
La respuesta de la parte china, justo antes de que venza el plazo, suele prever cambios en el acuerdo definitivo que invierten por completo los términos del Memorando de Entendimiento y de cualquier hoja de condiciones posterior. Nunca se dan explicaciones sobre estos cambios masivos. A menudo, la parte extranjera simplemente capitula y la parte china se impone. En otros casos, la parte extranjera responde y se produce un tenso periodo de revisiones significativas y de última hora del acuerdo definitivo. Una vez más, la estrategia de la parte china es que las negociaciones de última hora obliguen a la parte estadounidense/UE a cometer errores de redacción que resulten beneficiosos para la parte china.
4. El resultado es que a) las partes acaban redactando un acuerdo definitivo tan defectuoso que nunca llega a aplicarse o b) tras meses de negociaciones improductivas, las partes se retiran. Pero durante este periodo, la parte china habrá estado trabajando para obtener acceso a la tecnología de la parte extranjera. Abandonar es exactamente lo que la parte china planeó desde el principio y las condiciones imposibles lo garantizan al final. La parte china consigue obtener el acceso gratuito, sin riesgo de tener que realizar una inversión sustancial o trabajar con la parte extranjera en el futuro.
Puedes evitarlo haciendo lo siguiente:
a. No firmar un MOU vinculante. Lo mejor es una simple hoja de términos. Incluso el uso del término MOU expone a la entidad extranjera a riesgos en China.
b. Separar la inversión de cualquier proyecto de cooperación. Realice la inversión en un plazo muy breve con arreglo a un acuerdo de inversión estándar al estilo occidental. No vincular la inversión a una futura cooperación en China. No realizar la inversión a plazos. Exigir a la parte china que invierta la totalidad del importe en un plazo muy breve. Limite la diligencia debida a la situación financiera de su empresa. No permita ninguna diligencia debida sobre su tecnología, sus secretos comerciales o sus planes de negocio.
c. Si va a haber cooperación en el futuro, exigir que todas las conversaciones sobre cooperación futura se produzcan sólo después de haber recibido el importe total de la inversión.
Por supuesto, una empresa china que planee emplear un esquema de "MOU free look" no estará de acuerdo con estas condiciones. Pero eso le dice lo que necesita saber y, si la parte china no está de acuerdo, probablemente debería mandarles a paseo.
3. Falsos esquemas de Joint Venture Free Look
Las empresas chinas plantean la creación de una empresa conjunta como un medio para ver (y luego utilizar) la propiedad intelectual de empresas extranjeras. Para que quede claro, no estoy diciendo que todas las propuestas de empresas conjuntas chinas se hagan únicamente para obtener una visión gratuita de la tecnología extranjera. A pesar de las dudas de nuestros abogados sobre la mayoría (pero no todas) las empresas conjuntas chinas, muchas de ellas se proponen y se crean legítimamente. En este caso, no me refiero tanto a las empresas conjuntas reales como a las empresas chinas que proponen una empresa conjunta sin intención real de crearla y lo hacen para acceder a su propiedad intelectual.
La parte china que desea tener acceso gratuito a su PI propondrá normalmente la creación de una empresa conjunta en China para desarrollar y comercializar un producto. En estos casos, sin embargo, aunque una empresa conjunta china bien constituida fuera razonable desde el punto de vista comercial, no ocurre lo mismo cuando se emplea un esquema de empresa conjunta de libre acceso. Normalmente, el tipo de empresa conjunta propuesto por la parte china no es admisible ni práctico con arreglo a la legislación y las condiciones comerciales chinas. En estas situaciones, normalmente es mejor lograr los objetivos comerciales de la parte estadounidense/UE a través de un acuerdo de licencia bien redactado en lugar de crear una empresa conjunta.
Si desea saber más sobre las empresas conjuntas en China, le sugiero que lea China Joint Ventures: The Long Version.
Las cuestiones básicas relacionadas con las empresas chinas que utilizan una empresa conjunta china para obtener una visión libre de su PI son las siguientes:
1. Constituir una empresa conjunta significa constituir una entidad jurídica independiente con arreglo a la ley china sobre empresas conjuntas chino-extranjeras. Esto significa establecer una empresa separada con una dirección separada, instalaciones separadas y funcionarios, directores y empleados separados. Es raro que la parte china tenga realmente la intención de hacerlo.
2. Cuando se constituya la entidad, las acciones deben emitirse para ambos inversores. Todas las acciones deben ser emitidas a la parte extranjera en la fecha de constitución de la empresa conjunta; no puede haber espera para la emisión de las acciones. La emisión de las acciones no puede desencadenarse por algún acontecimiento, como la autentificación de la tecnología o las aprobaciones gubernamentales.
3. La parte china ofrecerá normalmente a la empresa extranjera la propiedad de acciones en la empresa conjunta a cambio de que la empresa extranjera conceda la licencia de la tecnología extranjera a la empresa conjunta y de cooperación general en el futuro. La parte china no exige a la parte extranjera que aporte dinero en efectivo ni que aporte la tecnología a la empresa conjunta. La propuesta es que la parte estadounidense obtenga "algo a cambio de nada". Obtendrá la propiedad de la empresa conjunta china sin tener que pagar nada por ella, más allá de licenciar su tecnología a la empresa conjunta y obtener derechos de licencia por ello. Por supuesto, ninguna empresa de éxito da algo a cambio de nada. En China, sin embargo, esto tampoco sería legalmente permisible.
China no permite el "sweat equity" ni las acciones emitidas sobre la base de algún beneficio independiente conferido a la entidad china (por ejemplo, una inversión preferente en una empresa extranjera). Las acciones deben emitirse a cambio de efectivo o de un activo tangible, como el equipamiento. Una licencia de tecnología no se considera capital en una empresa conjunta china. En el caso de la tecnología, la inversión sólo cuenta si la tecnología se aporta formalmente a la entidad JV como activo. Dado que una licencia es revocable, no se considera un activo con arreglo a la legislación china sobre empresas conjuntas. Incluso cuando la tecnología se aporta como activo, el valor de la tecnología debe tasarse de forma independiente y, normalmente, la aportación de PI por parte de EE.UU./UE se limita a un máximo del 15% de la inversión total de la empresa extranjera en la empresa conjunta.
Esto significa que la empresa china que ofrece estas condiciones de "algo a cambio de nada" lo hace como estratagema para convencer a la parte extranjera de que baje la guardia y revele información técnica y comercial confidencial. El argumento de la parte china para facilitar este vistazo a la propiedad intelectual es: "Pronto seremos socios, así que para qué ocultarnos nada". Pero como las condiciones de la empresa conjunta no son legalmente permisibles, en realidad no serán socios pronto y el resultado de esta artimaña es que la empresa conjunta nunca se formará y la parte china culpará de ello al gobierno y luego utilizará una defensa de fuerza mayor para salir libre de responsabilidad.
4. Se tarda al menos tres meses en constituir una empresa conjunta y a menudo se tarda seis meses o más. Constituir una empresa conjunta en China es caro y lleva mucho tiempo, por lo que estos plazos y gastos deben tenerse en cuenta en el plan de negocio. Y, como se ha señalado anteriormente, es muy posible que el gobierno chino no apruebe la constitución de su empresa conjunta, especialmente si - como se ha descrito anteriormente - la estructura de capital no está permitida. A menudo, sin embargo, la parte china alarga el proceso de constitución de la empresa conjunta durante un año o más. Durante todo este tiempo, la parte china se esfuerza por extraer información confidencial de la parte extranjera. Un truco habitual en esta fase es que la parte china diga que está trayendo a otros inversores "grandes" a la empresa conjunta y que estos nuevos inversores son escépticos y necesitan ver pruebas de la tecnología antes de invertir. Por supuesto, estos grandes inversores ayudarán a sacar a bolsa la empresa conjunta en China, lo que se traducirá en importantes beneficios para la parte extranjera. Así que en un caso en el que la parte extranjera ni siquiera tiene que pagar por sus acciones en la empresa conjunta, esto se convierte en "algo por nada" al cuadrado. Como todos los buenos timos, éste también juega con la codicia.
5. Si el plan de la parte china implica la creación de una empresa conjunta, ten por seguro que tendrás menos del 51% de la misma. Y con una participación inferior al 51%, no tendrá ningún control sobre la empresa conjunta ni derechos significativos de ningún tipo. Muchos (¿la mayoría?) de los inversores extranjeros creen que su participación en una empresa conjunta china les permitirá ejercer al menos cierto control sobre las operaciones de la entidad, pero es exactamente lo contrario. China carece de protecciones efectivas para los accionistas minoritarios. La dirección de la empresa conjunta simplemente ignorará los "derechos" de cualquier inversor minoritario, incluidos los "derechos" del inversor extranjero. Así que, al final, el inversor extranjero en una empresa conjunta china tiene menos poder y control que una parte extranjera que simplemente licencia su tecnología a la parte china.
6. Casi todas las razones comerciales para crear una empresa conjunta en un proyecto de desarrollo y venta de tecnología pueden duplicarse con mayor certeza mediante la concesión de licencias. Por ejemplo, se puede redactar una licencia en la que la entidad conjunta pague un canon que proporcione exactamente el mismo beneficio económico que un porcentaje de propiedad en la entidad conjunta. Si la parte extranjera cree realmente en la perspectiva de una OPV en la RPC (aunque son increíblemente raras), el acuerdo de licencia puede redactarse de modo que la empresa china licenciataria pague un canon en caso de venta de la entidad china que proporcione exactamente el mismo beneficio económico al licenciante extranjero que habría obtenido si hubiera tenido una participación en el capital de la entidad china. Para más información sobre los acuerdos de licencia de tecnología en China, consulte Acuerdos de licencia de tecnología y marcas en China.
7. Las ventajas de control de una licencia pueden ser considerables. Como se ha señalado anteriormente, si la entidad extranjera es propietaria de menos del 51% de una empresa conjunta, la entidad extranjera básicamente no tiene ningún recurso si la parte china no cumple. Puede que existan recursos sobre el papel, pero el derecho de sociedades chino es defectuoso en este ámbito y los accionistas minoritarios carecen prácticamente de derechos efectivos. Por otro lado, una licencia bien redactada otorga al licenciante derechos muy poderosos. Si la parte china no cumple, el licenciante puede rescindir la licencia y demandar a la parte china por daños y perjuicios. Esta es exactamente la razón por la que las entidades chinas prefieren el enfoque de la empresa conjunta y por la que evitan las licencias.
4. Cómo protegerse de los esquemas chinos de imagen gratuita
Hay muchas empresas chinas legítimas que buscan acuerdos legítimos con empresas extranjeras, por lo que es importante saber en qué hay que fijarse para determinar si la empresa china con la que se está tratando se toma en serio la posibilidad de cerrar un acuerdo real o simplemente está tratando de obtener una visión gratuita de su propiedad intelectual. No cabe duda de que hay un gran número de empresas, gestores de fondos e inversores chinos que ven el potencial de llevar la tecnología y los conocimientos técnicos occidentales a China y están dispuestos a pagar a las empresas occidentales por ello y/o a compartir los beneficios de ello con las empresas occidentales.
El núcleo del esquema de "free look" es la propuesta de una empresa china de realizar una inversión en una entidad extranjera centrada en la tecnología. Para evitar que la parte china lleve a cabo una maniobra de "free look", es esencial elaborar un acuerdo de inversión "limpio". Las características básicas de un acuerdo limpio son las siguientes:
1. Los acuerdos de inversión al estilo estadounidense y europeo suelen ser demasiado vagos para ser eficaces a la hora de trabajar con inversores chinos. Para los inversores chinos, el acuerdo de inversión debe incluir al menos lo siguiente:
a. Una fecha exacta en la que deben abonarse los fondos.
b. Los fondos deben abonarse en efectivo en la cuenta bancaria de la empresa en la fecha de cierre. Cualquier afirmación de que los fondos se han transferido o se transferirán desde China, Hong Kong o cualquier otro lugar debe ignorarse. Sólo cuenta como inversión el dinero en efectivo que se encuentre realmente en su cuenta bancaria, libre y claro.
c. Exigir a la parte china que acepte que no se requiere la aprobación del gobierno chino ni de ningún otro gobierno extranjero para realizar la inversión y que ninguna decisión de un gobierno extranjero o de un banco extranjero excusará la obligación de la parte china de realizar el pago en la fecha de cierre.
d. Para hacer efectivas estas disposiciones, debe exigir a su contraparte china que realice un depósito en garantía de buena fe en la fecha de firma del acuerdo de inversión. Si el inversor no efectúa el pago en la fecha de cierre, el depósito se perderá. En ausencia de este plazo estricto con una penalización sustancial, el inversor chino casi siempre se retrasa en el pago, incluso cuando éste se realiza desde una cuenta en Hong Kong, EE.UU. o Canadá.
Utilizar el enfoque anterior normalmente evitará que la parte china haga uso del enfoque free look y le diga si son reales o no. Esto se debe a que ninguna empresa china que planee utilizar el enfoque de "free look" aceptará las condiciones anteriores. Al negarse a aceptarlas, la empresa china argumentará que usted tiene que demostrar la viabilidad de su tecnología antes de que ella (o sus supuestos inversores externos) pueda realizar cualquier pago o inversión. Llegados a este punto, lo mejor suele ser marcharse.
Pero la mayoría de las empresas estadounidenses y europeas optan por seguir trabajando con la parte china, atraídas por el potencial de una inversión sustancial y el desarrollo del enorme mercado de la RPC/Asia para su producto. En este punto, la parte estadounidense o europea acordará un período de diligencia debida antes de realizar la inversión final. En este periodo de diligencia debida es donde se ejecuta el esquema de "free look". La parte estadounidense o europea debe llegar a un acuerdo con su contraparte china diseñado específicamente para evitar que el plan de búsqueda libre tenga éxito.
De ello se derivan algunas de las siguientes cuestiones:
1. ¿Quién será el inversor real en su empresa o su tecnología? A muchas empresas chinas les resulta difícil transmitir fondos desde China para realizar una inversión. Incluso para los inversores de buena fe, a menudo es imposible realizar la inversión directamente desde China. Para sortear este problema, los inversores chinos suelen disponer que "sus" fondos sean abonados por alguna otra entidad situada fuera de China. Esto plantea una serie de problemas. En primer lugar, en virtud de las normas estadounidenses y europeas sobre conocimiento del inversor y lucha contra el blanqueo de capitales, es fundamental saber exactamente de dónde procede la financiación. En segundo lugar, el pago de una parte diferente es una fuente habitual de retrasos, que deben evitarse en este tipo de transacciones.
2. La mayoría de los acuerdos de inversión prohíben la propiedad de acciones por parte de personas interpuestas. Esto se desprende de las normas "conozca a su inversor" y contra el blanqueo de capitales comentadas anteriormente. Sin embargo, cuando el inversor en la RPC propone utilizar fondos aportados por otra entidad, a menudo solicita que esta otra entidad de financiación posea las acciones de su empresa en nombre de la entidad de la RPC como una especie de nominatario. Este tipo de titularidad nominativa es habitual en la RPC, pero esta práctica debe evitarse en general en Occidente.
3. Si la empresa occidental está trabajando con otros inversores potenciales, suele ser importante asegurarse de que las condiciones especiales que se ofrezcan a la parte china no entren en conflicto con los acuerdos con otros inversores. Por ejemplo, a menudo se establece que para una única ronda de inversión, ésta no se cerrará hasta que se hayan realizado todas las inversiones. Si se concede a la parte china un periodo de diligencia debida sustancial antes de exigirle que invierta, esto puede entrar en conflicto con el requisito básico impuesto a otros inversores.
4. En este contexto, el acuerdo de inversión estándar de estilo occidental no es adecuado. Se necesita un acuerdo de custodia/diligencia debida independiente y especializado con el inversor propuesto de la RPC. A continuación se exponen algunos de los puntos clave de estos acuerdos de diligencia debida:
a. ¿Quién será el propietario final de las acciones de su empresa? ¿Será la entidad china con la que está negociando o será alguna empresa de Hong Kong, Canadá, las Islas Caimán, la Isla de Man o Luxemburgo de la que nunca ha oído hablar ni con la que nunca ha tratado? Incluso si su acuerdo de diligencia debida es con una entidad de la RPC, no es raro que esa entidad de la RPC exija disposiciones que otorguen derechos a algún tercero que usted no conoce. ¿Está dispuesto a emitir acciones de su empresa a una entidad de la que no sabe nada?
b. Aún más arriesgada es la situación en la que la entidad de la RPC exige que el acuerdo de inversión/diligencia debida se realice directamente con su representante no perteneciente a la RPC. Dado que estos nominados suelen ser meros cascarones sin activos, es a prueba de juicios. Esto deja sin sentido todo el acuerdo de diligencia debida.
c. La parte estadounidense/UE debe describir con claridad razonable qué acceso e información se facilitará al inversor putativo durante el periodo de diligencia debida. En primer lugar, la información revelada debe ser estrictamente limitada. La parte china casi siempre exigirá más y es importante que usted fije y mantenga sus límites de divulgación. En segundo lugar, hay que controlar cuidadosamente a los participantes en el proceso de diligencia debida. La parte china suele trabajar con un grupo de empresas relacionadas. Una técnica habitual es que la parte china negocie una disposición que le permita revelar su información a una de sus empresas vinculadas. Cuando más tarde se produce una infracción de su propiedad intelectual, lo hace esa empresa relacionada pero independiente con la que usted no tiene ninguna relación contractual. Esto significa que usted no tiene ninguna base contractual para presentar una demanda contra el infractor real y, por tanto, su contraparte china puede irse de rositas.
d. Si va a exigir otras condiciones de inversión, debe enumerarlas con plazos concretos. Por ejemplo, si se va a requerir la aprobación de la operación por parte del gobierno de la RPC, debe indicar en su contrato que dicha aprobación debe recibirse antes de que finalice el periodo de diligencia debida. Si se requiere una licencia, la redacción debe estar terminada al menos un mes antes de que finalice el periodo de diligencia debida. Si se va a constituir una empresa conjunta, el registro de la empresa conjunta debe haberse completado al final del periodo de diligencia debida, quedando únicamente la capitalización - esto significa que el proceso de registro de la empresa conjunta debe iniciarse inmediatamente después de la firma del acuerdo de diligencia debida.
e. Al final del periodo de diligencia debida, debe exigirse a la parte china que "actúe con firmeza", lo que significa que todas las condiciones para cerrar la inversión deben cumplirse o renunciarse al final del periodo de diligencia debida. Es decir, la empresa china se retira o firma un acuerdo formal de inversión que prevé el pago íntegro en cinco días o el pago de un depósito en garantía no reembolsable y el cierre de la operación en un plazo de treinta días. Por lo general, las empresas chinas que trabajan con el sistema de "free look" no aceptarán este cierre rápido. En su lugar, buscarán un proceso en el que la negociación y la redacción del acuerdo de inversión y otros acuerdos colaterales no comiencen hasta que se haya completado la diligencia debida. Para evitar el esquema de free look, debe insistir en que la inversión se realice inmediatamente después de la finalización de la diligencia debida. No es infrecuente que las empresas chinas alarguen el periodo de aprobación/documentación durante varios años sin que al final se produzca la inversión.
f. Como ya se ha indicado, los acuerdos de inversión y diligencia debida deben estipular que ninguna acción del gobierno chino o de cualquier banco chino o de cualquier otro organismo chino será una defensa ante el requisito de que el inversor chino cumpla y, si el inversor no cumple, su depósito en garantía o pago anticipado se perderá. Las empresas chinas suelen insistir en incluir una larga cláusula de fuerza mayor en un acuerdo de inversión que, de otro modo, sería sencillo. Si se permite este tipo de cláusula, prácticamente se garantiza que nunca habrá aprobación del gobierno chino. En realidad, es una buena idea incluir exactamente la disposición contraria por la que la parte china garantiza que su inversión ya ha sido o será aprobada por el gobierno chino y que ninguna acción del gobierno chino puede ser utilizada por ellos como defensa.
Hay varias formas de neutralizar el esquema de "free look", incluso en los casos en los que acepte demostrar su tecnología a la parte china. Las empresas chinas legítimas colaborarán con usted para resolver los problemas, pero las empresas chinas que se dedican al "free look" no lo harán. Es importante que determine su posición lo antes posible. Para ello, proporcione a la parte china unas condiciones claras y razonables, de acuerdo con lo expuesto anteriormente.
Si la parte china tiene problemas con las condiciones sencillas descritas anteriormente, debe pedirle que exponga sus preocupaciones específicas por escrito. Si sus preocupaciones son legítimas, probablemente pueda resolverlas. Si la parte china no responde o si sus preocupaciones no son legítimas, ya sabe a qué atenerse. Las empresas chinas pueden tomarle el pelo durante mucho tiempo, años en algunos casos. No puede permitírselo. Hay que llegar rápidamente a un acuerdo razonable con la parte china o seguir adelante.
Es posible que el inversor de China sea lo que podemos llamar inversores financieros estándar. Se trata de fondos de capital riesgo o de capital privado centrados en el rendimiento financiero. Es relativamente fácil identificar a un inversor financiero. Sus intereses no se centran en el contenido de la tecnología, sino en ganar dinero. Las negociaciones con un inversor financiero se centrarán en las condiciones comerciales: precio, calendario de pagos, control, representación en el consejo de administración, estrategia de salida y otros aspectos relacionados. Las negociaciones sobre estas cuestiones críticas con los inversores chinos suelen ser bastante difíciles. En particular, a los inversores chinos les gusta hacer una oferta de última hora por un precio reducido.
Pero su motivación sigue siendo claramente financiera. Un inversor así no tratará de investigar la tecnología. No propondrá empresas conjuntas ni acuerdos en China. Las conversaciones se limitarán a términos comerciales duros. Las empresas estadounidenses y sus asesores están acostumbrados a este tipo de inversores. El enfoque es el mismo en todo el mundo. Por lo tanto, se aplicarán las técnicas de negociación y la documentación habituales.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el hecho de que el inversor chino se presente como un fondo de capital riesgo o de capital de riesgo no significa que no esté centrado en la tecnología. De hecho, en la China actual, lo más probable es que ocurra lo contrario. Bajo su retórica de innovación autóctona, el gobierno chino entiende que las empresas e instituciones académicas chinas no tienen capacidad para desarrollar tecnología moderna con la rapidez suficiente para los planes del gobierno chino. Por ejemplo, el plazo para un programa como Made in China 2025 ya está bastante cerca y, para poner en marcha el desarrollo, el gobierno chino ha hecho de la adquisición de tecnología extranjera un objetivo primordial.
Para aplicar este programa de adquisiciones, el gobierno chino ha adoptado dos enfoques. En primer lugar, ha presionado a las empresas chinas para que realicen adquisiciones en sus áreas de negocio que no se centren en el beneficio financiero, sino en la adquisición de tecnología. En segundo lugar, el gobierno chino ha dado instrucciones a los fondos de inversión privados y a los bancos para que dejen de invertir en sectores no esenciales, como el inmobiliario extranjero y los medios de comunicación, y se concentren en cambio en la adquisición de tecnología. Los fondos chinos existentes han cambiado de orientación. Se están creando nuevos fondos centrados exclusivamente en la adquisición de tecnologías extranjeras en sectores clave encomendados por el gobierno.
Antiguamente, la forma de detectar a un inversor centrado en la tecnología consistía simplemente en preguntarse si la empresa china competía directamente con la suya. Ahora, sin embargo, hay que investigar mucho más. Si la inversión procede de un fondo con sede en China, hay que preguntarse si el objetivo de este fondo se limita al rendimiento financiero o si su objetivo es adquirir tecnología avanzada en beneficio de China en su conjunto, más que para el beneficio financiero de los titulares del fondo.
Una vez que determine que el inversor potencial se centra principalmente en la tecnología, tendrá que tomar otra serie de decisiones.
Nuestros abogados especializados en China suelen ver tres tipos de inversores que deben ser rechazados porque sólo planean una mirada libre:
1. El inversor no tiene intención de invertir. Sólo quieren echar un vistazo gratis. Este tipo de inversor debe ser rechazado lo antes posible.
2. Una estrategia más inteligente del inversor chino es tratar de acceder a la tecnología de la empresa objetivo a cambio de una modesta inversión. Es habitual que los inversores chinos adopten esta postura. Su posición irá incluso más allá de la mirada gratuita estándar. Dirán: "Ahora somos copropietarios de la empresa, por lo que ésta debe proporcionarnos libre acceso a toda la información tecnológica que posea y debe seguir nuestra dirección a la hora de hacer negocios en China". Las empresas conjuntas, los distribuidores y los socios comerciales deben ser seleccionados por nosotros". Esto es una violación del derecho básico de sociedades. Un inversor minoritario no suele tener derecho a acceder a información confidencial ni a dirigir las operaciones de la empresa. Esto es especialmente cierto cuando ese inversor minoritario compite directamente con la empresa. Cuando los inversores chinos hacen este tipo de demandas, normalmente demuestran que sólo planean seguir la estrategia del "free look". Cuando revelan su verdadera intención, hay que enseñarles la puerta.
3. El tipo de inversor más difícil es el que al menos afirma que pretende adquirir una participación mayoritaria en la empresa. Como es sabido, las adquisiciones por parte de inversores chinos se enfrentan a una serie de obstáculos: a) acuerdo sobre las condiciones comerciales, b) aprobación por parte del gobierno chino y c) aprobación por parte del gobierno estadounidense. Por lo tanto, incluso cuando el inversor chino es sincero en su intención, una adquisición desde China puede llevar mucho tiempo y puede no llegar a producirse nunca. El riesgo en este caso es que la inversión de la parte china se convierta en un esquema de apariencia gratuita. Se trata de un resultado muy común y hay que resistirse a él.
La conversión en free look se centra en el periodo de diligencia debida y en el contenido de la diligencia debida exigida por la parte china. La secuencia suele ser la siguiente:
La parte china comienza la negociación acordando un precio muy alto. Entonces, justo antes de la fecha inicial de cierre, la parte china presiona para que se rebaje sustancialmente el precio y aduce una de estas tres razones: a) ya no tiene fe en la tecnología, b) el gobierno chino no permitirá la inversión, o c) los patrocinadores últimos de la parte china (bancos y fondos) no estarán de acuerdo. En cada caso, la solución propuesta por la parte china es que el objetivo de la inversión proporcione datos internos sobre la tecnología o que participe en un proyecto de cooperación en China para demostrar y probar la tecnología.
El proceso continúa, ya que la parte china exige cada vez más información técnica. Al final, si la parte estadounidense finalmente acepta una reducción sustancial de los precios, la parte china cerrará el trato, ya que ha adquirido la tecnología a un precio de ganga. A veces el acuerdo simplemente fracasa, y este fracaso nunca se atribuye a la decisión del inversor chino. En su lugar, la empresa china suele culpar del fracaso de la operación a una decisión del gobierno chino o a los desconocidos "patrocinadores" chinos de la operación.
Al final, el inversor chino adquiere la tecnología a un precio de ganga o convierte el acuerdo en un esquema gratuito. Así, lo que parece una propuesta de inversión legítima se convierte en un esquema de free look o en uno absurdamente barato. Esta situación habitual, en la que una adquisición china fallida se convierte en un robo de tecnología, aparece a menudo en la prensa financiera. Véase, por ejemplo, este artículo de 2018 del New York Times, Inside a Heist of American Chip Designs, as China Bids for Tech Power.
