1. La nueva ley china sobre inversiones extranjeras
Bajo la presión de Estados Unidos, China adoptó recientemente una nueva Ley de Inversión Extranjera 中华人民共和国外商投资法 ("FIL") que llevaba varios años debatiéndose. Muchos creen que esta ley hará que las empresas con inversión extranjera reciban el mismo trato que las empresas privadas chinas nacionales. Por desgracia (y no es sorprendente), se mantendrá el sistema actual que limita la participación extranjera en la economía china.
El efecto real de la nueva Ley de Inversión Extranjera de China será eliminar las pocas políticas que aún benefician a los inversores extranjeros en comparación con las empresas nacionales chinas. Esto significa que los inversores extranjeros ya no serán tratados mejor que los nacionales chinos, sino igual o peor. Para que quede perfectamente claro, la nueva ley no confiere beneficios a los inversores extranjeros; simplemente representa el último paso en un proceso de una década en el que China ha eliminado los incentivos a los inversores extranjeros que antes se utilizaban para fomentar la inversión extranjera en China. En este sentido, la intención y el impacto de la nueva ley parecen haber sido fundamentalmente malinterpretados por la mayoría de quienes han comentado la ley.
2. Transferencias forzosas de tecnología en virtud de la nueva Ley de inversiones extranjeras
Aunque la nueva Ley de Inversión Extranjera constituye una revolución en la forma en que China trata la inversión extranjera, la mayoría de los occidentales se han centrado en una única disposición completamente irrelevante sobre la transferencia forzosa de tecnología, el artículo 22:
第二十二条 国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人
和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。
国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件
由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制
转让技术。
Artículo 22: El Estado protege los derechos de propiedad intelectual de los inversores extranjeros y las empresas con inversión extranjera de acuerdo con la ley, protege los derechos e intereses legítimos de los titulares de derechos de propiedad intelectual y los titulares de derechos pertinentes, y fomenta la cooperación tecnológica basada en el principio de voluntariedad y las normas empresariales.
Las condiciones de la cooperación tecnológica en el curso de una inversión extranjera deben ser negociadas por las distintas partes de la inversión, y los órganos administrativos y sus empleados no deben forzar la transferencia de tecnología mediante medidas administrativas.
¿Resuelve esta disposición la actual disputa entre Estados Unidos y China sobre la transferencia forzosa de tecnología? En absoluto. Esta disposición simplemente establece lo que ha sido la ley en China durante muchos años. En los años 90, era habitual condicionar la aprobación de empresas conjuntas sino-extranjeras con el requisito de que la entidad extranjera de la empresa conjunta propuesta transfiriera su tecnología a la entidad de la empresa conjunta como parte de la inversión extranjera. En virtud de ese sistema, los inversores extranjeros recibían importantes incentivos para invertir en China, como la reducción de los costes de suelo y alquiler, la reducción de los costes de servicios públicos, la exención de diversas formas de impuestos y aranceles, y la reducción de las obligaciones salariales y de prestaciones sociales de los empleados. A cambio de estos beneficios sustanciales, era comercialmente razonable que la parte china exigiera a la empresa extranjera la transferencia de tecnología. No se trataba exactamente de una transferencia forzosa, sino más bien de un intercambio comercial equitativo.
Tras la entrada de China en la OMC, estos incentivos se retiraron gradualmente. Además, la necesidad de operar como empresa conjunta en China desapareció en su mayor parte y la mayoría de los inversores optaron por operar como WFOE. En este nuevo entorno, los inversores extranjeros tenían menos razones comerciales para transferir su propiedad intelectual como parte de sus inversiones en China. El efectivo y el equipo de los inversores extranjeros eran suficientes, y esa es la forma en que la mayoría de las empresas extranjeras conocedoras estructuraron sus inversiones en China.
Por estas razones, el artículo 22 de la nueva Ley de Inversiones Extranjeras se limita a afirmar lo que ha sido y sigue siendo la ley actual: la propiedad intelectual de las empresas con inversión extranjera estará protegida en las mismas condiciones que cualquier empresa privada china. Esto es lo que ya prevé la legislación china. Dado que los funcionarios del gobierno chino no tienen ahora ningún papel en la aprobación de proyectos de inversión extranjera, los funcionarios no tienen capacidad para obligar a la transferencia de tecnología como condición para la aprobación. Así que (una vez más) el artículo 22 simplemente establece la legislación existente. El artículo 22 no añade nada positivo ni negativo.
3. Las transferencias forzosas de tecnología siguen vivas en China
Sin embargo, puedo confirmar, a partir de los cientos de acuerdos con China en los que yo y los demás abogados de China de mi bufete hemos trabajado, que la transferencia forzosa de tecnología se produce continuamente en China. Además, a diferencia de los años 90, cuando la transferencia se compensaba con numerosos beneficios para las empresas extranjeras, la forma actual de transferencia forzosa es una calle de sentido único en la que todos los beneficios van a China y el propietario extranjero de la tecnología recibe poco o nada a cambio. Pero estas transferencias forzosas de tecnología surgen del modo en que se realizan los negocios en China, no del funcionamiento de las normas jurídicas formales.
Una descripción del funcionamiento actual de las transferencias forzosas de tecnología en China demuestra por qué el artículo 22 no es pertinente. He aquí un ejemplo. Tomemos el caso de una empresa alemana que ha desarrollado un dispositivo portátil para pruebas médicas. El dispositivo es perfecto para su uso en hospitales y clínicas chinos. La empresa alemana contrata a un vendedor y ofrece vender el aparato a buen precio a los hospitales chinos.
Los hospitales le cuentan a esta vendedora que les gusta mucho el dispositivo médico de su empresa, pero que no pueden comprarlo porque las administraciones sanitarias nacional y local de China les han ordenado limitar sus compras a productos fabricados en China. Le dicen que si intentan pagar el dispositivo en euros o dólares, el banco local no les permitirá convertir su RMB a ninguno de los dos. Además, la administración local les exige un recibo fiscal formal en RMB, documento que usted no puede facilitar.
Así que la empresa alemana propone intentar resolver el problema del pago recurriendo a un distribuidor chino para su dispositivo médico, pensando que los hospitales chinos pueden pagar a su distribuidor en RMB y su distribuidor chino puede a su vez emitir un recibo fiscal. El hospital responde que eso sigue sin funcionar. Si utilizamos un dispositivo no fabricado en China, nuestros administradores sanitarios no lo aprobarán.
Este tipo de situación descrita anteriormente constituye el núcleo de la transferencia forzosa de tecnología. El problema no es la transferencia forzosa de tecnología en sí. El problema es la fabricación forzada en China. En un mundo comercial normal, la empresa alemana no se plantearía fabricar en un lugar difícil como China. En un mundo normal, tener que fabricar en el país de origen del comprador ni siquiera se considera un problema.
La práctica comercial internacional normal para el comprador extranjero es comprar directamente a la empresa alemana. Si necesita más servicios o si el pago en moneda local tiene ventajas, el comprador extranjero adquiere el producto a un distribuidor local. Pero la fabricación sigue realizándose en el país de origen del vendedor o en el país en el que éste opere normalmente.
Es una característica única de China que los compradores no acepten esta práctica comercial normal porque, a menudo, sencillamente no pueden. Es una característica única de China que los compradores te digan que necesitas que tu producto se fabrique en China para que ellos puedan comprarlo. Y entonces, una vez que la fabricación del producto se traslada a China, es casi inevitable que se apropien de la tecnología (es decir, que la roben).
4. La nueva Ley de Inversión Extranjera de China NO detendrá las transferencias forzosas de tecnología
Por eso la nueva ley china de inversiones extranjeras no es relevante para las transferencias forzosas de tecnología. Esta nueva ley sólo se aplica después de que el propietario extranjero de la tecnología haya decidido invertir en China para fabricar sus productos en ese país con el fin de satisfacer la demanda de sus compradores chinos. Es decir, el precio para entrar en el mercado chino de estos productos sanitarios es aceptar la fabricación forzosa en China.
La nueva ley china sobre inversiones extranjeras sólo se aplica después de que el propietario extranjero de la tecnología haya decidido pagar este precio. Es cierto que muchos fabricantes extranjeros de productos muy sofisticados son capaces de aguantar el tipo y negarse a pagar este precio. Pero para muchos otros, no hay alternativa. O ignoran el mercado chino o pagan el precio de entrada. Pero una vez que se ha pagado el precio y la fabricación se ha trasladado a China, resulta muy difícil o incluso imposible proteger la tecnología de las infracciones. Así que una vez pagado el precio, se acabó el juego para el inversor extranjero. Para ver un ejemplo de cómo suelen llevarse a cabo estos robos de tecnología, consulte Las acusaciones contra Huawei son la nueva normalidad. La nueva Ley de Inversión Extranjera de China es deliberada y totalmente silenciosa en todo lo que tenga que ver con la fabricación extranjera forzada. De hecho, en la medida en que la nueva Ley de Inversión Extranjera hace que el proceso de inversión extranjera en China sea más fácil y seguro, en realidad facilita las transferencias forzadas de tecnología.
La fabricación forzada en China es un problema creado por la política del gobierno chino. Así las cosas, para acabar con él es necesario que el gobierno chino y las agencias reguladoras y los bancos chinos den marcha atrás en su política de obligar a las empresas chinas a limitar sus compras a productos fabricados en China. Pero este tipo de cambio va directamente en contra de la política general del gobierno chino de convertir a China en la nueva fábrica tecnológica del mundo. China no puede convertirse en la fábrica tecnológica del mundo si compra productos fabricados en países extranjeros. Por eso nada ha cambiado y nada cambiará. También por eso puedo afirmar inequívocamente que ninguno de los abogados especializados en fabricación en China de mi bufete ni ninguno de nuestros abogados especializados en propiedad intelectual en China han visto ningún atisbo de cambio en la forma en que nuestros propios clientes son tratados en China.
Lo que me lleva de nuevo a mi conclusión fundamental: El artículo 22 de la nueva Ley de Inversiones Extranjeras de China no es relevante para la cuestión de la transferencia forzosa de tecnología. En ese frente no ha cambiado absolutamente nada y nadie debe esperar que cambie tampoco.
