En La nueva ley china de inversión extranjera y la transferencia forzosa de tecnología: Same As it Ever Was y en China Approves New Foreign Investment Law to Level Playing Field for Foreign Companies. MEH, escribimos que no estábamos impresionados con la nueva Ley de Inversión Extranjera de China 中华人民共和国外商投资法. Desde entonces, varios comentaristas (que, por lo que sé, no saben leer chino) han saludado la ley como un avance positivo para las empresas extranjeras que hacen negocios con China y en China. La impresión que dan estos comentaristas es que la nueva Ley de Inversión Extranjera (FIL) de China elevará a las empresas extranjeras hasta equipararlas a las chinas.
1. La nueva Ley de Inversión Extranjera de China es MALA para las empresas extranjeras.
Esto no es correcto. En realidad, la intención de la nueva ley es la contraria y, para personas como yo, que llevamos décadas haciendo negocios con China, incluso la idea de que fuera de otro modo resulta un tanto irrisoria. La intención y la realidad de la FIL es reducir los inversores extranjeros al estatus de empresas chinas de propiedad privada. A ese nivel, las empresas con inversión extranjera estarán firmemente bajo el control del PCCh y operarán en permanente desventaja económica con respecto a las empresas estatales de la RPC. En otras palabras, las empresas con inversión extranjera en China serán aplastadas por el Estado de la RPC del mismo modo que casi todas las empresas privadas chinas son aplastadas por el Estado.
Me resulta difícil entender por qué cualquier comentarista ve esto como un destino feliz. Uno de mis amigos abogados chinos, que es aún más cínico que yo sobre China (quizá porque ha pasado 40 años de su vida en China, frente a mis relativamente escasos 20 años allí), cree que los que alaban esta nueva ley lo hacen sabiendo que no conducirá a un cambio positivo, pero lo hacen porque su sustento depende literalmente de ello. Yo prefiero achacarlo a que no entienden la ley, bien porque no son abogados, bien porque no saben leer chino.
Para comprender el impacto del nuevo FIL, es necesario hacer un poco de historia. El núcleo del nuevo FIL es el concepto de "trato nacional". Según este principio, las empresas con inversión extranjera reciben el mismo trato que otras empresas chinas de propiedad privada. Esta demanda de trato nacional no ha venido de los inversores extranjeros, sino de las empresas con inversión china.
En 1992, el gobierno de Deng Xiaoping trató de atraer la inversión extranjera a China ofreciendo importantes incentivos a los inversores extranjeros, entre ellos los siguientes:
- Exención del impuesto de sociedades.
- Exención del IVA y otros impuestos empresariales.
- Terrenos y alquileres gratuitos/baratos.
- Exención de las cotizaciones sociales de los trabajadores por cuenta ajena.
- Exención del impuesto sobre la renta de las personas físicas para empleados y ejecutivos extranjeros.
- Liberarse del control del PCCh.
- Libertad de los sindicatos de trabajadores.
Estos incentivos fomentaron una avalancha de inversiones extranjeras en China. Estos incentivos no se aplicaron a las empresas chinas de propiedad local y, en un momento dado, China impuso un impuesto de sociedades del 35% a las empresas de propiedad china, mientras que no imponía ningún impuesto sobre la renta a las empresas de propiedad extranjera. Este mismo tipo de distorsión se aplicó a otros incentivos empresariales y, a principios de la década de 2000, las empresas privadas chinas empezaron a quejarse de que les resultaba difícil competir con las empresas de propiedad extranjera.
A partir de 2005, el gobierno chino empezó a eliminar y reducir varias ventajas para las empresas extranjeras. Las empresas de propiedad extranjera pasaron a estar sujetas al impuesto de sociedades al mismo tipo que las empresas de propiedad china. El impuesto sobre la renta de las personas físicas y el sistema de prestaciones sociales se impusieron por igual a los empleados chinos y a los extranjeros. Se prohibió a los gobiernos locales ofrecer terrenos y exenciones fiscales para atraer la inversión extranjera. En 2018, prácticamente no quedaban incentivos para las empresas con inversión extranjera. El nuevo FIL debe considerarse el último clavo en el ataúd de los incentivos extranjeros.
2. La nueva Ley de Inversión Extranjera de China despoja a las empresas extranjeras de cualquier ventaja
A partir de ahora, las empresas con inversión extranjera no recibirán ningún incentivo ni beneficio. Recibirán el mismo trato que cualquier empresa privada china. Pagarán impuestos a un tipo efectivo del 60%. Cuando remitan a sus accionistas los beneficios después de impuestos, pagarán una retención adicional del 15%. Estarán sujetas al IVA del 17%. Pagarán algunos de los tipos más altos del mundo por el alquiler de terrenos y oficinas. Y lo que es más importante, estarán totalmente bajo el control del PCCh y del gobierno chino. Ningún "estatus especial" las protegerá. Entre otras cosas, esto significará lo siguiente:
1. Cuando la ECC llegue para establecer una sucursal del partido en una empresa extranjera, se exigirá el cumplimiento por parte de la empresa extranjera.
2. Cuando la sucursal de la ECC insista en revisar los registros comerciales confidenciales de la empresa extranjera, se exigirá su cumplimiento por parte de la empresa extranjera.
3. Cuando los trabajadores de una oficina de una empresa extranjera, aunque sea de cinco personas, declaren que van a formar un sindicato controlado por el PCC/gobierno local, se exigirá el cumplimiento por parte de la empresa extranjera.
4. Cuando el servicio local de telecomunicaciones/ISP declare que instalará el servidor de Internet y correo electrónico de la empresa extranjera, se exigirá su cumplimiento.
5. Cuando se comunique a la empresa extranjera que ya no puede utilizar su VPN internacional para acceder a las noticias e información necesarias, se exigirá el cumplimiento por parte de la empresa extranjera.
6. Cuando se comunique a la empresa extranjera que todos los datos de la empresa deben almacenarse en un servidor en la nube situado en China y accesible al gobierno chino, la empresa extranjera deberá cumplir la normativa.
7. Cuando el gobierno/militar chino comunique a una empresa extranjera que la Ley de Ciberseguridad de la RPC le obliga a entregar su código fuente y otra información confidencial, se le exigirá su cumplimiento.
Desde 2002 se han venido planteando exigencias como las mencionadas a las WFOE y las empresas conjuntas. Sin embargo, las empresas con inversión extranjera han podido rechazar muchas de ellas porque su estatus de WFOE/JV les otorgaba una especie de privilegio o exención. Este argumento nunca fue sólido, pero funcionó en gran medida. Con el nuevo FIL, se ha eliminado cualquier estatus especial para las WFOE y las Joint Ventures, y con ello se ha eliminado también el último mejor argumento para protegerse de la invasión y el control del gobierno de la RPC y del PCCh.
Sin embargo, la nueva FIL no equipara realmente a las empresas con inversión extranjera con las empresas con inversión china; eso también es una ilusión. El FIL deja claro que la RPC continuará con su política de lista negativa. Los inversores extranjeros sólo podrán invertir en sectores empresariales que no figuren en la lista negativa, y la nueva lista negativa será prácticamente idéntica a la actual. Esto significa que muchos de los sectores más atractivos de China permanecerán cerrados o en su mayoría cerrados a la inversión extranjera, incluidos Internet y las redes comerciales (SaaS y comercio electrónico), banca, valores, seguros, logística, pago en línea, medios de comunicación (cine, TV, juegos, revistas, libros), automóviles (todavía se requiere JV), petroquímica, minería y producción de metales, bienes raíces y desarrollo inmobiliario. La lista es larga y no se acortará.
Así que ni siquiera es exacto decir que los inversores extranjeros se verán arrastrados al nivel de las empresas privadas chinas, ya que muchas de las áreas más atractivas para la inversión en China seguirán estando "fuera de los límites" de los inversores extranjeros. Para ser exactos, el resultado real de la nueva Ley de Inversión Extranjera de China será rebajar a los inversores extranjeros a un estatus aún más bajo que el de los inversores privados chinos. La nueva ley no igualará las condiciones entre los inversores extranjeros y los chinos. Por el contrario, relegará a los inversores extranjeros a un minúsculo terreno de juego propio, cubierto de grava, sin hierba ni césped artificial.
Así que es difícil entender por qué un analista afirma que estos cambios son positivos para las empresas extranjeras que hacen negocios en China. Podemos discutir sobre los motivos y las capacidades de quienes afirman esto, pero sería inútil. He dedicado gran parte de mi vida a ayudar a empresas extranjeras (sobre todo norteamericanas, sudamericanas y europeas, y un puñado de australianas y japonesas) a navegar por las leyes chinas y no me complace decir esto, ni me ayuda económicamente a mí ni a mi bufete de abogados. Pero la verdad es la verdad, y la verdad es que las cosas han vuelto a empeorar para las empresas extranjeras en China.
