Cuando los abogados de fabricación internacional de mi bufete trabajan en acuerdos de fabricación internacional, nunca redactamos un "simple acuerdo de confidencialidad". En su lugar, redactamos un "acuerdo de no divulgación/no utilización/no elusión" que denominamos Acuerdo NNN.
¿Por qué? Porque un NDA al estilo occidental no sirve para nada o es peor para China. Para China, necesitas un Acuerdo NNN específico para China.
1. Los acuerdos NNN en China son esenciales
Cuando el cliente de una empresa extranjera contrata a una empresa extranjera/china para fabricar un producto, el NNN se centra en los tres principales "malos actos" que la empresa extranjera debe evitar:
1. La empresa extranjera no quiere que su diseño sea revelado a terceros. Para evitarlo, es necesario un acuerdo de no divulgación. Aunque se trata de una cuestión importante, la divulgación a un tercero totalmente ajeno a la empresa es bastante infrecuente entre los fabricantes chinos. El mayor riesgo es la revelación a una parte relacionada. Muchas empresas chinas tienen múltiples filiales y la fabricación se realiza a través de grandes redes de subcontratistas. Las empresas chinas son bastante relajadas a la hora de divulgar información dentro de esta red. Un buen acuerdo o disposición de confidencialidad debe centrarse en el control de la información dentro de una red que el propio fabricante chino no considera incluida en el ámbito de aplicación de un requisito de confidencialidad.
2. La mayor preocupación de la empresa extranjera no suele ser la divulgación a terceros. Por lo general, lo que más les preocupa es impedir que su fabricante chino haga uso del diseño del propio producto de la empresa extranjera para competir con ella. Para ello, es necesario un acuerdo de no utilización. Un buen acuerdo de no utilización se centra en dos aspectos. En primer lugar, el acuerdo identifica la propiedad intelectual aplicable o la información confidencial de la empresa extranjera y, a continuación, autoriza al fabricante chino a utilizar dicha propiedad intelectual o información confidencial únicamente para fabricar productos para la empresa extranjera. En segundo lugar, el acuerdo exige que el fabricante chino se comprometa a no fabricar el producto o cualquier producto similar para otra empresa que no sea la extranjera. Esta segunda disposición impide al fabricante chino fabricar un producto similar con su propia marca. Dado que muchos productos no están protegidos por patentes, marcas comerciales u otro tipo de protección de la propiedad intelectual, la única forma de impedir la fabricación de imitaciones (por la que China es merecidamente famosa) es mediante una cláusula de no utilización. Las protecciones normales de PI no funcionarán, por lo que es esencial un acuerdo contractual. Los acuerdos de confidencialidad no lo tienen en cuenta.
3. La empresa extranjera tampoco quiere que su fabricante chino le eluda vendiendo su producto directamente a los clientes actuales o futuros de la empresa extranjera. Después de que el fabricante chino haya fabricado el producto durante algún tiempo, es probable que haya aprendido sobre el mercado y los clientes del producto y usted no quiere que ese fabricante vaya a su cliente y le diga: "Mire, nosotros somos la empresa que realmente fabrica este producto y, puesto que este producto no tiene patente ni ningún otro tipo de protección de la propiedad intelectual, ¿por qué no nos compra el producto directamente a nosotros, por mucho menos?". Esto se llama elusión y es muy común en China. Si quiere evitar que le "excluyan" de esta forma, debe firmar un acuerdo de no elusión. De nuevo, los acuerdos de no elusión ignoran esto.
2. Los Acuerdos NNN de China no son para Secretos Comerciales
Cuando un fabricante chino recibe un Acuerdo NNN, a menudo sugiere revisar ciertos términos y condiciones que neutralizarán la capacidad de nuestro cliente para proteger su información confidencial. Una de las revisiones sugeridas que solemos ver -especialmente por parte de empresas estatales chinas- es que el fabricante chino quiere cambiar el término "información confidencial" por "secretos comerciales". Aunque este cambio parece razonable, aceptarlo sería muy perjudicial para la parte reveladora/empresa extranjera. Si se incluyen las exenciones estándar basadas en el secreto comercial al estilo del derecho anglosajón, las disposiciones sobre información confidencial del Acuerdo NNN se convertirán en inaplicables en virtud de la legislación de la RPC. Su fabricante chino alegará que la información confidencial no era un secreto comercial, y el tribunal chino prácticamente siempre le dará la razón.
Descubrimos esto al principio de nuestro trabajo en la RPC y por eso redactamos la parte de confidencialidad de las disposiciones NNN puramente como una obligación contractual. Nuestros Acuerdos NNN en China establecen que cualquier información que nuestro cliente proporcione a su fabricante chino estará protegida según lo dispuesto en el Acuerdo NNN. No importa si la información es secreta. No importa si todo el mundo en la industria conoce la información. A veces, cuando procede, hacemos una excepción limitada: Las disposiciones NNN no se aplican si el fabricante puede demostrar que ya conoce la información y que la utiliza activamente en su producción actual. Ningún fabricante de la RPC ha aportado nunca esta prueba. Por supuesto, a los fabricantes chinos no les gusta que se les restrinja la información que reciben. Las objeciones solían ser poco frecuentes, pero en los últimos dos años se han vuelto más comunes, sobre todo en el caso de las empresas públicas. Sin embargo, nunca incluimos las exenciones que figuran en los acuerdos NDA de derecho común, porque no prever nada por escrito es mejor que una disposición inaplicable a primera vista.
El asunto de la exención surge de una confusión jurídica básica. Con arreglo a la legislación sobre secretos comerciales de EE.UU. y la RPC, en lo que respecta a la propiedad intelectual, un secreto comercial sólo puede protegerse si se mantiene en secreto. Una vez que se rompe el secreto, ya no es un secreto comercial y no hay nada que proteger. Esta es la razón de las exenciones estándar que se ven en los acuerdos de confidencialidad de derecho consuetudinario. Nuestro lenguaje NNN no tiene ninguna relación con la ley del "secreto comercial como propiedad". Nuestras disposiciones NNN no se refieren a la divulgación desde el punto de vista de la protección de un derecho de propiedad sobre el secreto comercial. Nuestras disposiciones NNN se refieren a las disposiciones contractuales de no utilización y no elusión. La divulgación no se centra en romper el secreto. La divulgación se centra en evitar la divulgación a entidades relacionadas, entidades familiares y subcontratistas cuando estos terceros violen las disposiciones de no utilización y no elusión. No nos preocupa la ruptura del secreto porque partimos del supuesto de que la información confidencial no es un secreto comercial según la legislación de EE.UU. y de la RPC. Es debido a esta suposición que se requiere la disposición contractual de NNN.
Nuestro lenguaje NNN ha sido probado durante los últimos 15 años y funciona muy bien. Cuando los fabricantes de la RPC se niegan a firmar, es porque saben que nuestras disposiciones NNN serán ejecutables en los tribunales chinos. Saben que no podrán utilizar el truco de "no es un secreto" para eludir su responsabilidad. Algunos no firman porque sencillamente no quieren verse limitados. Otros no firman porque planean robar a nuestros clientes. En cualquier caso, nuestro cliente se beneficia de saber de antemano que no son empresas seguras y que debe dejarlas de lado.
