Como señalé en mi anterior artículo sobre los acuerdos NNN en China, a efectos de ejecución, debe asegurarse de que su acuerdo NNN en China tenga fuerza. Para entender cómo funciona la aplicación en virtud de la legislación china, tenemos que hacer un poco de trabajo.
El primer punto que hay que tener en cuenta es que el enfoque estándar para hacer cumplir un contrato de propiedad intelectual según el derecho anglosajón (esta es la ley en Estados Unidos y el Reino Unido y en la mayor parte del mundo británico) no tiene aplicación en la legislación china. En el sistema del common law, los abogados se ocupan principalmente de dos cuestiones. En primer lugar, la norma que desfavorece las cláusulas de liquidación de daños y perjuicios. En segundo lugar, la distinción entre derecho y equidad, que sólo permite la adopción de medidas cautelares cuando no se dispone de un remedio legal (daños y perjuicios).
Los abogados expertos en propiedad intelectual del common law sostienen que la infracción de los derechos de propiedad intelectual es intrínsecamente imposible de valorar monetariamente. Por esa razón, el típico acuerdo de propiedad intelectual del common law se elabora cuidadosamente para prever medidas cautelares como único recurso. Dado el poder coercitivo de los jueces del common law, una vez establecida la necesidad de medidas cautelares, se trata de un sistema muy eficaz. Dado que es eficaz en las jurisdicciones del common law, los abogados del common law utilizan instintivamente el mismo método para China. Esto es un error.
La razón fundamental es que el sistema de derecho civil chino no sigue las normas del common law. La indemnización por daños y perjuicios no está reñida con el derecho chino. De hecho, los daños contractuales están bien establecidos en China y favorecidos por la ley. En segundo lugar, el derecho chino no distingue entre derecho y equidad. Los poderes de los jueces chinos no están limitados por las anticuadas distinciones legales del common law. Por lo tanto, el temor a la liquidación de daños y perjuicios y la necesidad de justificar las medidas cautelares no tienen fundamento en el derecho chino. La preocupación por estas cuestiones por parte de los abogados del common law es, por tanto, una pérdida de tiempo.
Sin embargo, el poder de los jueces chinos está circunscrito de otra forma que es fundamental para entender cómo funciona el sistema chino. Los jueces chinos tienen un poder coercitivo casi ilimitado para embargar bienes con el fin de exigir el pago de una indemnización monetaria por daños y perjuicios. Por otro lado, los jueces chinos casi no tienen poder para ejecutar una orden que exija a una parte tomar alguna medida. Así, aunque los jueces chinos están plenamente facultados para dictar mandamientos judiciales, carecen prácticamente de poder para garantizar su ejecución. Los jueces chinos rara vez dictan órdenes que saben que serán ignoradas. En su lugar, intentan convertir cada decisión en una orden de pagar una suma determinada en concepto de daños y perjuicios.
Por esta razón, un abogado del common law tiene que esforzarse por pensar en la ejecución de una manera prácticamente opuesta a lo que es normal para ellos. En lugar de esforzarse por justificar el uso casi exclusivo de medidas cautelares, el objetivo es el contrario. Para China, el objetivo debería ser proporcionar por contrato un remedio monetario específico para prácticamente cada acto de infracción u otra violación de los términos del contrato y no encontrarse nunca en una situación en la que se requieran medidas cautelares.
Esto es lo que yo llamo poner dientes a un contrato chino. Es necesario incluir una sanción pecuniaria determinada que un tribunal chino pueda ejecutar y ejecute ordenando el embargo o la congelación de los activos del demandado chino. El sistema chino no permite daños punitivos ni grandes daños indirectos. Por lo tanto, es importante fijar la cuantía de las sanciones pecuniarias en sus contratos con China en un importe equivalente a un cálculo razonable del lucro cesante resultante de una infracción.
Si sus contratos utilizan este enfoque, no es necesario solicitar una orden al tribunal chino que ordene poner fin a una conducta infractora. En su lugar, es posible fijar una cuantía específica de daños contractuales que facilite al tribunal chino tomar una decisión que pueda hacer cumplir. Se trata de una solución eficaz que tiene en cuenta la realidad de la legislación y el sistema judicial chinos.
