Recientemente hemos trabajado en varios asuntos que implicaban la revisión de múltiples contratos y semanas de correos electrónicos y correspondencia WeChat para reconstruir cómo un acuerdo de fabricación en China se fue al traste, con el objetivo de salvar la relación entre el fabricante chino y nuestro cliente, pero sobre todo con el objetivo de determinar si podemos ayudar a nuestro cliente a recuperar algunos de sus fondos que ahora están en la cuenta bancaria china del fabricante. Los fondos se pagaron a cambio de algunos productos de calidad inferior. Es importante mencionar que estos clientes acudieron a nosotros sólo después de que los tratos salieran mal.
He aquí algunas conclusiones que he sacado de este proceso:
No estés demasiado ansioso por llegar a un acuerdo. En la primera fase del acuerdo comercial entre Estados Unidos y China, una de las principales quejas es que el acuerdo no es realmente un buen acuerdo. Con las prisas de la administración Trump por llegar a un acuerdo, han redactado un acuerdo que es deficiente por varias razones, sobre todo porque carece de un mecanismo de aplicación real que no sea la retirada del acuerdo.
Incluso las buenas empresas con manos experimentadas en China pueden descuidar la incorporación de las mejores prácticas empresariales chinas durante las negociaciones contractuales si están demasiado centradas en la firma del contrato. Esto suele ocurrir cuando las empresas que son nuevas en China piensan que no pueden permitirse un abogado que les ayude a realizar la diligencia debida sobre su contraparte china o a redactar un contrato chino sólido. Estas empresas suelen creer que tienen suficiente experiencia comercial general como para no necesitar un abogado; que tienen una buena relación con su contraparte china y están convencidas de que podrán resolver amistosamente cualquier problema futuro; que nunca han tenido un problema en ningún acuerdo comercial anterior que hayan hecho con un apretón de manos o un contrato básico; que su abogado nacional no especializado en asuntos chinos lo ha revisado; y/o que tienen un plazo demasiado ajustado para llevar a cabo la diligencia debida o negociar los términos clave que importarán si el acuerdo empieza a fracasar.
Consiga ahora un buen contrato. Por regla general, las empresas deben utilizar contratos sólidos elaborados para su aplicación en China, a menos que estén seguras de que pueden hacer cumplir el contrato en su país de origen. Si tiene intención de hacer cumplir el contrato en su país de origen, entonces necesita un contrato sólido elaborado para su país de origen. Necesita que un experto legal le confirme que tiene muchas probabilidades de éxito en un juicio.
Esto no es lo mismo que tu reacción visceral de que porque "sabes" que estás tratando con una "gran empresa china" no tendrás ningún problema en encontrar un alijo de activos de la empresa china en tu país de origen. La mayoría de las grandes empresas chinas nunca (y quiero decir nunca) hacen negocios en el extranjero con su empresa principal. En su lugar, crean empresas fantasma sin activos para esos negocios. A modo de ejemplo, nuestros abogados especializados en China han representado a partes en al menos una docena de acuerdos con una de las mayores y más conocidas empresas chinas, y todos y cada uno de esos acuerdos se hicieron con una empresa china constituida no más de un mes antes de la firma del contrato.
Si los activos del fabricante chino se encuentran únicamente en China, usted necesita un bufete de abogados que pueda elaborar un contrato de fabricación en China de calidad para usted. Es probable que su bufete de abogados estadounidense normal (o de primera categoría) pueda elaborar un buen contrato de fabricación estadounidense para usted, pero sin duda pasarán por alto algunos elementos clave para un contrato de fabricación en China.
Curiosamente, nuestros abogados especializados en fabricación internacional (y nuestros abogados especializados en litigios internacionales también) están empezando a ver este mismo tipo de problemas contractuales con empresas que trasladaron su fabricación fuera de China a algún otro país, como Malasia, India, México, Vietnam o Colombia. Estas empresas estaban tan entusiasmadas con sus perspectivas de futuro en estos "nuevos" países que no consiguieron establecer un buen contrato antes de "ponerse en marcha". Entonces -normalmente al cabo de unos meses- surge algún tipo de problema y llaman a uno de los abogados de mi bufete y nos vemos obligados a intentar resolver las cosas sin un buen contrato en vigor.
Manténgase firme durante las negociaciones. Incluso si tiene un buen contrato de fabricación, si usted o alguien de su empresa con autoridad decide que una o dos disposiciones no son importantes (cuando en realidad sí lo son), estará quitándose conscientemente su blindaje chino. Debería haber ahorrado el dinero que gastó en su contrato de fabricación porque lo necesitará (y mucho más) para pagar a su abogado para que le ayude a averiguar en qué se equivocaron sus negociaciones, por qué su contrato es ahora deficiente y (con suerte) discernir cuál es la mejor vía para recuperar parte de los daños y perjuicios de los productos deficientes que recibió y que ahora no le sirven para nada.
Asegúrese de que su equipo y su contraparte china saben quién tiene autoridad para obligar a la empresa. Debe tener claro quién tiene en su organización "autoridad real" y quién tiene "autoridad aparente" para negociar y contratar en nombre de la empresa. Incluso alguien sin autoridad real puede tener autoridad aparente si no deja claro a su contraparte china que sólo puede contratar con alguien que tenga autoridad real. Debe facilitar esta información por escrito.
Una vez negociado y firmado el contrato, y después de que usted haya transferido sus fondos y recibido un producto de calidad inferior, no es una defensa sólida decir que usted no aprobó las acciones previas de alguien afiliado a su empresa, ya sea un empleado de bajo nivel o un agente externo.
Llevar un buen registro sólo sirve de ayuda si no se comete ningún error. Puede que haya documentado meticulosamente cada intercambio con su fabricante chino. Y puede que crea que recuerda bien los hechos. Y puede que crea que sus empleados, copropietarios y otras personas de confianza, como su agente chino de aprovisionamiento, piensan, creen y actúan al unísono con usted. Pero lo más probable es que esté equivocado en una o más de estas creencias. Guarde un buen registro de todas las conversaciones por si tiene que pelearse con el fabricante en algún momento. Pero también tienes que prepararte para la probabilidad de que haya algo menos que ideal en tus registros con lo que tengas que lidiar.
La contratación en China está plagada de peligros incluso en un buen día, y en el entorno actual no hemos tenido un buen día en muchos años. Recuerde que hacer un buen negocio ahora no compensa el descubrimiento posterior de que su buen negocio es en realidad un mal negocio. El famoso refrán chino de 同床异梦 (una cama, dos sueños) siempre se aplica potencialmente a usted y a su fabricante chino, y a usted y a todos los demás miembros de su organización. No olvides dar un paso atrás y revisarlo todo antes de lanzarte con un trato aparentemente bueno.
Y esta revisión la hice yo. Casi sin excepción, acabamos teniendo que decirle al cliente que, debido a su contrato menos que estelar y a su serie de errores varios a lo largo del camino, no creíamos que tuviera sentido que siguiera persiguiendo a su fabricante chino. En otras palabras, estas empresas habían perdido millones de dólares y no nos parecía rentable gastar ni un céntimo más intentando recuperarlos. El cliente se quejó inicialmente de nuestra conclusión, a lo que esencialmente le dijimos: "Mire, si quiere seguir pagándonos para que intentemos recuperar para usted un dinero que no creemos que pueda recuperarse, no se lo impediremos, pero no se lo recomendamos". Acabaron siguiendo nuestro consejo.
No dejes que te pase a ti. Ten cuidado ahí fuera.
