Al menos una vez al mes, una empresa estadounidense, o a veces británica, acude a uno de nuestros abogados especializados en China después de haber dedicado un tiempo considerable a negociar una transacción compleja con una empresa china. Entonces nos muestran una carta de intenciones (LOI) o un memorando de entendimiento (MOU) que establece con gran detalle los términos de su propuesta de acuerdo con China. Entonces les explicamos que este tipo de carta de intenciones o memorando de entendimiento detallado se considerará un contrato en China. La empresa estadounidense suele decir: "el documento dice claramente que no es vinculante. ¿Qué responsabilidad podría surgir?".
Estas empresas estadounidenses y británicas cometen un grave error y se exponen a una responsabilidad sustancial. Acaban de asumir que están cubiertas por la norma que prevalece en muchos países fuera de China: ninguna parte está expuesta a la responsabilidad durante el período de negociación; la responsabilidad sólo surge después de que las partes hayan firmado un contrato formal por escrito. Según esta norma, si el documento escrito indica claramente que no es vinculante, no surge ninguna responsabilidad.
La norma en China es la contraria. El Derecho Contractual de la RPC ha adoptado formalmente el principio del Derecho alemán de responsabilidad por negligencia en la contratación (缔约过失责任). Contrariamente a la visión clásica del common law de Estados Unidos e Inglaterra, según este principio, las partes de un contrato se deben mutuamente un deber de buena fe. En caso de que se hayan entablado negociaciones pero no se haya celebrado ningún contrato, la parte que haya provocado la falta de contrato puede ser responsable frente a la otra parte por daños y perjuicios. Los daños y perjuicios en esta situación no son daños contractuales, sino daños y perjuicios para compensar la pérdida resultante de la confianza razonable de la parte perjudicada en la conducta de la otra.
Esta doctrina se recoge en el artículo 42 de la Ley de Contratos de la RPC, que reza así:
Artículo 42 Responsabilidades precontractuales:
Cuando, en el transcurso de la celebración de un contrato, una de las partes incurra en alguna de las siguientes conductas, y con ello cause un perjuicio a la otra parte, dicha parte será responsable en caso de reclamación por daños y perjuicios:
(i) negociar de mala fe so pretexto de celebrar un contrato;
(ii) ocultar intencionadamente un hecho material o facilitar información falsa relativa a la celebración del contrato;
(iii) cualquier otra conducta que vulnere el principio de buena fe.
Los puntos (i) y (ii) se refieren a situaciones en las que una parte negocia de mala fe para impedir que la otra consiga una ventaja comercial. Aunque estas dos disposiciones son bastante específicas, el punto (iii) es muy amplio y deja a los jueces chinos un amplio margen para imponer responsabilidades.
Por esta razón, el fracaso de las negociaciones contractuales en China puede dar lugar a responsabilidad en virtud de este artículo 42, por lo que es necesario dejar claros los términos de la negociación y los compromisos adquiridos. Una terminación abrupta de las negociaciones sin previo aviso ni explicación es peligrosa en virtud de este principio. Sin embargo, aún más peligroso es no concluir un acuerdo cuando las condiciones se han plasmado en una carta de intenciones o un memorando de acuerdo detallados.
La magnitud del daño potencial es mucho mayor de lo que la mayoría de las empresas imaginan. En el caso de una LOI o MOU comercial típica, se puede exigir una compensación por lo siguiente:
- Daños directos: Incluyen los costes incurridos en la preparación de la aventura empresarial, incluidos los costes de redacción (honorarios de abogados), investigación y desarrollo, y viajes. También incluyen los costes por el tiempo dedicado a la negociación y los costes invertidos en la preparación y entrega de muestras de productos.
- Daños indirectos: Incluyen los costes derivados del abandono de las negociaciones con un tercero para una transacción similar, el lucro cesante por la necesidad del otro de seguir adelante con el proyecto de forma independiente, o por la necesidad de buscar otras oportunidades de financiación o de negocio relacionadas.
Considere cómo podría plantearse una reclamación por este tipo de responsabilidad en virtud del artículo 42 en el caso de una compleja transacción comercial en China. Supongamos que las partes extranjera y china negociaron durante seis meses y firmaron una carta de intenciones detallada que implicaba que la empresa extranjera compraba el producto a la entidad china, la empresa extranjera transfería tecnología a la entidad china y la empresa extranjera concedía importantes préstamos de bienes de equipo a la entidad china para fabricar el producto. Una vez finalizado el período de preparación de seis meses establecido en la LOI, la parte extranjera rescinde la LOI y entra en un acuerdo sustancialmente idéntico con un competidor chino de la parte china de la LOI original.
Resulta que la empresa extranjera estaba investigando el mismo acuerdo básico con varias partes chinas al mismo tiempo. Se limitó a seleccionar el mejor de los acuerdos sobre la mesa. La empresa extranjera no informó a NINGUNA de las empresas chinas de que estaba negociando simultáneamente con varias partes. Las empresas chinas y los tribunales chinos suelen considerar que las negociaciones múltiples sin avisar a todos los implicados constituyen una violación básica del requisito de buena fe en las negociaciones contractuales que exige la legislación china.
Supongamos ahora el peor de los casos. La empresa china quiebra y, al buscar reclamaciones contra los acreedores, los administradores de la quiebra encuentran la carta de intenciones ejecutada, fechada y sellada en los archivos de la empresa. Tras investigar los hechos, presentan una reclamación de daños y perjuicios contra la empresa extranjera por las siguientes pérdidas:
- La empresa china perdió varios contratos lucrativos de venta de sus productos a los competidores de la empresa extranjera.
- La empresa china no aceptó una oferta de transferencia de tecnología de una empresa rusa. Aunque no era tan buena como la tecnología de la empresa extranjera, la adopción de la tecnología rusa habría supuesto un importante ahorro de costes para la empresa china y le habría abierto el acceso a varios mercados nuevos en Rusia y Europa.
- La empresa china no aceptó la oferta de financiación de un banco local confiando en el compromiso de la empresa extranjera de proporcionar financiación para bienes de equipo.
Considere la magnitud del perjuicio financiero derivado de la confianza de la empresa china en los compromisos de la empresa extranjera recogidos en la carta de intenciones. En esencia, los síndicos de la quiebra solicitarían una indemnización por todos los costes derivados de la quiebra de la empresa china. ¿Presentarían los síndicos una demanda de esta magnitud? No es seguro. Pero, dado que está claro que la empresa extranjera ejecutó la LOI por escrito y violó los principios chinos de buena fe en la negociación del contrato, el riesgo de que un tribunal chino exija a la empresa extranjera el pago de una indemnización es considerable.
Una respuesta común a esto por parte de las empresas extranjeras es decir: "No tengo ningún riesgo por dos razones. En primer lugar, la LOI establece claramente que no es vinculante y que no surgirá ninguna responsabilidad para ninguna de las partes. En segundo lugar, debido a nuestra preocupación por la adopción china del principio de buena fe, declaramos en la LOI que la interpretación de la LOI está sujeta a la legislación estadounidense".
Estos argumentos no funcionan. El requisito de buena fe del artículo 42 no es un principio que las partes deban crear mediante un contrato escrito; es un requisito legal que se aplica a todas las partes que negocian contratos en China. Es una obligación que existe con total independencia del acuerdo de las partes. Y lo que es más importante, este requisito de buena fe se aplica a la conducta de las partes, no a lo que digan en un documento escrito. Por esta razón, un tribunal chino examinará la conducta subyacente de las partes para determinar si existe responsabilidad.
Por lo tanto, las declaraciones interesadas de una parte en su LOI o MOU de que no surgirá ninguna responsabilidad serán ignoradas. Peor aún, tales declaraciones podrían considerarse parte del plan para engañar a la parte china sobre la intención de mala fe de la empresa extranjera de causar daños. Tampoco se tendrá en cuenta la referencia a la legislación estadounidense, porque la responsabilidad surge en virtud del derecho estatutario obligatorio, no del acuerdo consensuado de las partes.
Dicho sin rodeos: no hay forma contractual de que una parte que negocia en China escape a sus obligaciones de buena fe. Esto es especialmente cierto cuando se aplica a una empresa extranjera que ha causado daños a una entidad china. Dado que el principio básico es el contrario de lo que la mayoría de las empresas extranjeras creen que es la norma, siempre debe actuar con cautela al firmar una LOI o un MOU con una empresa china.
Casi el único caso en el que debería utilizarse una LOI o un MOU es cuando las partes necesitan establecer pasos específicos para completar la diligencia debida para una transacción específica. En este caso, dicho documento no debe tratarse como una LOI o un MOU, sino como un contrato de diligencia debida, y la parte extranjera debe entender que puede ser considerada responsable si no cumple estrictamente lo exigido en el contrato.
En todos los demás casos, por lo general debe evitarse una LOI/MOU. El riesgo es alto y no suele haber ningún beneficio que lo compense. Una hoja de términos unilateral es la alternativa normal y suele ser aceptable. Sin embargo, el principio de buena fe seguirá aplicándose incluso en este caso; una vez iniciadas las negociaciones en China, se aplica la regla de la buena fe. Si finalmente no se celebra ningún contrato, siempre existe el riesgo de que se produzcan daños y perjuicios en virtud del artículo 42. Por esta razón, si no se celebra ningún contrato tras el inicio de las negociaciones, la parte extranjera deberá documentar cuidadosamente las razones e incluso considerar la posibilidad de proporcionar dichas razones por escrito a la parte china.
Firmar una LOI o un MOU no sólo puede causarle todo tipo de problemas legales en China, sino que, más comúnmente, puede acarrearle problemas comerciales. En China MOUs and LOIs: Use Them at YOUR Peril, detallamos una conversación reciente que un par de nuestros abogados de China tuvieron con un reportero sobre cómo las diferencias en las leyes pueden conducir tan a menudo a problemas que surgen entre las empresas chinas y estadounidenses / británicos:
El impacto de esta diferencia es que con frecuencia vemos lo siguiente: Una empresa estadounidense vuelve de China y nos enseña su MOU de cinco páginas y nos dice que ahora quiere que le redactemos un contrato, aunque lo que nos ha dado es probablemente un contrato. Les decimos que opinamos que su MOUR de cinco páginas es el contrato y nos dicen que estamos equivocados. Les decimos que le digan a su homólogo chino que ahora quieren un contrato y a ver qué pasa. Casi siempre, la empresa china le dice a la americana que no hace falta un contrato y entonces la americana insiste en que sí lo hay y entonces la parte china piensa que la americana está siendo una imbécil. Las partes ya han empezado con mal pie.
Aquí hay una brecha importante en los sistemas jurídicos. No es la cultura, es el propio sistema jurídico. Ambas partes se comportan de forma coherente con su propio sistema jurídico. Pero al final, ambas partes miran a la otra como si estuvieran actuando de mala fe, cuando en realidad ambas partes no están haciendo otra cosa que intentar llegar a un acuerdo lo mejor que saben.
Ninguna de las partes tiene malas intenciones. La parte china simplemente da más importancia al Memorando de Entendimiento que la parte estadounidense. La parte estadounidense firmará el Memorando de Entendimiento pensando que no es nada, y planeando entregárselo a sus abogados para que redacten el acuerdo final.
Y entonces empieza el problema cuando le decimos a la empresa estadounidense que el MOU que acaba de firmar es casi con toda seguridad un contrato legalmente vinculante y que es prácticamente seguro que la parte china lo ve como un contrato y que el contrato es terrible y que "necesita las siguientes diez adiciones/cambios". La empresa estadounidense vuelve entonces a la empresa china con las diez cosas que hay que cambiar o añadir y la empresa china se ofende porque pensaba que tenía un acuerdo y que solo había que resolver cosas supermenores y que estas se resolverían con el tiempo. Entonces se produce una situación en la que lo que podría haber sido una buena relación empieza con mal pie o no empieza en absoluto.
Conclusión: La LOI y el MOU son diferentes en China. No deje que le ocurran a usted.
