Con la economía china en recesión y tanta incertidumbre sobre el futuro de las relaciones entre EE.UU. y China (e incluso entre la UE y China), nuestros abogados especializados en negocios en China han observado últimamente un aumento masivo de empresas que buscan crear empresas conjuntas en China "para compartir el riesgo". Cuando se hacen bien, las empresas conjuntas en China comparten el riesgo. Pero cuando se hacen mal, en realidad aumentan el riesgo, pero sólo para la empresa no china. Esta es la primera parte de una serie de artículos destinados a ayudarle a detectar los riesgos de las empresas conjuntas en China y a evitarlos.
Empresas conjuntas falsas y explotadoras en China
Lo primero que debe saber es que las empresas chinas suelen utilizar la falsa promesa de una empresa conjunta para seducir a las empresas extranjeras a que les proporcionen la tecnología de la empresa extranjera.
Nuestros abogados especializados en China han visto innumerables "empresas conjuntas" explotadoras, pero la mayoría empiezan de la misma manera. La empresa china convence a una empresa extranjera para crear una empresa conjunta y luego consigue que la empresa extranjera aporte dinero, tecnología o conocimientos técnicos a la empresa conjunta. La empresa china se encarga de crear la empresa conjunta porque eso es lo lógico, ¿no? Error.
En lugar de crear realmente una empresa conjunta que otorgue a la empresa extranjera una participación real en la propiedad de la empresa conjunta, la parte china toma los activos de la empresa extranjera pero nunca forma una empresa conjunta. Entonces, la empresa china se calla o, si sigue necesitando a la empresa extranjera, le proporciona documentos falsos que demuestran que la empresa conjunta se ha constituido y que la empresa extranjera es propietaria de ella. La empresa extranjera cree que posee parte de la empresa conjunta china, aunque no sea así.
Con el tiempo (normalmente muchos años después), la empresa extranjera empieza a sentirse frustrada por no haber recibido nunca dinero ni noticias de la empresa conjunta y se pone en contacto con un abogado chino para pedir ayuda. Nuestro bufete de abogados ha llevado al menos una docena de estos asuntos en los que nuestra búsqueda de diez minutos reveló que nunca hubo una empresa conjunta. La buena noticia es que este tipo de cosas nunca les ocurre a las empresas extranjeras que recurren a su propio abogado cualificado en China, a diferencia del abogado de su socio en la empresa conjunta o de un abogado que no está familiarizado con China. La mala noticia es que no suele haber nada que pueda hacerse económicamente para ayudar a una empresa extranjera en este tipo de situación.
En algunas circunstancias puede ser posible demandar a personas y empresas de fuera de China por fraude, pero para que eso funcione es necesario que el país extranjero tenga jurisdicción personal y sobre la materia y que usted pueda notificar a los demandados en virtud del Convenio de La Haya y, lo que es quizá más importante, disponer de algún medio para cobrar cualquier sentencia que se dicte. Por lo general, los tribunales extranjeros denegarán su competencia en un caso que implique la propiedad de una empresa china y, aunque lo hicieran, no es probable que los tribunales chinos ejecuten la sentencia que dicte el tribunal extranjero. Todo esto se combina para significar que, en la mayoría de los casos, la parte engañada no tiene ningún recurso válido.
En este post, vamos a suponer que su contraparte china es legítima y realmente quiere hacer una JV legítima con su empresa. Pero sólo porque hay un buen potencial para una Joint Venture rentable en China y usted está trabajando con un supuesto socio de Joint Venture en China que es sincero y honesto, no significa que hacer la joint venture tenga sentido. Antes de hacer una empresa conjunta con alguien, debe asegurarse de que los dos (o más) de ustedes están realmente en la misma página con respecto a lo que va a entrar en la empresa conjunta y cómo va a funcionar una vez formado.
Hay un viejo refrán chino que se aplica a cualquier tipo de relación de pareja sin un encuentro de las mentes: "misma cama, sueños diferentes" (同床异梦). Apliqué este dicho a las empresas conjuntas chinas (desde luego, no fui el primero en hacerlo) en un artículo del Wall Street Journal que escribí en 2007, titulado Joint Venture Jeopardy:
La muy publicitada pelea legal entre el fabricante francés de bebidas Groupe Danone y su socio chino, Wahaha, recuerda un antiguo proverbio chino utilizado a menudo para describir un mal matrimonio: "Misma cama, sueños diferentes". Danone acusa a Wahaha de incumplir contratos y crear empresas competidoras; Wahaha niega las acusaciones. El caso es una prueba muy visible del compromiso de China con el Estado de Derecho en asuntos relacionados con empresas extranjeras. Sea cual sea el resultado, las empresas conjuntas chinas parecen cada vez más uniones infructuosas.
Cómo evitar una mala empresa conjunta
¿Cómo se puede evitar un mal matrimonio mixto? Poniendo a prueba tus sueños antes de casarte.
Las empresas conjuntas en China son famosas por su alto índice de fracaso. Con demasiada frecuencia, las empresas extranjeras se apresuran a crear empresas conjuntas en China sin haber hablado nunca de sus respectivos sueños con su socio. Cuanto antes intente discernir si usted y su posible socio comparten los mismos sueños, antes sabrá si tiene sentido seguir invirtiendo tiempo y dinero en la empresa conjunta.
Para ayudar a nuestros clientes a determinar si han encontrado a su socio ideal para una empresa conjunta, hemos elaborado una lista de preguntas que deberían plantear a su posible socio chino para determinar si hay suficientes puntos en común para seguir adelante con su acuerdo de empresa conjunta.
- ¿Qué pretende conseguir con nuestra empresa conjunta?
- ¿Qué hará por y para nuestra empresa conjunta?
- ¿Qué hará su empresa para impulsar el negocio de nuestra empresa conjunta?
- ¿Qué quiere que haga nuestra empresa para impulsar el negocio de nuestra empresa conjunta?
- ¿Quién tomará las decisiones comerciales de nuestra empresa conjunta?
- ¿Qué mecanismos utilizaremos para tomar decisiones sobre la JV?
- ¿Quién controlará qué de nuestra JV?
- ¿Quién tomará qué decisiones para nuestra JV?
- ¿Qué aportará a nuestra empresa conjunta, ahora y en el futuro? ¿Propiedad? ¿Tecnología? ¿Propiedad intelectual? ¿Dinero? ¿Saber hacer? ¿empleados?
- ¿Qué espera que aportemos a nuestra empresa conjunta, ahora y en el futuro? ¿Propiedad? ¿Tecnología? ¿Propiedad intelectual? ¿Dinero? ¿Conocimientos técnicos? ¿empleados?
- Si nuestra empresa conjunta pierde dinero, ¿quién se encargará de poner más dinero?
- ¿Cómo resolveremos nuestros conflictos? La respuesta habitual de las empresas chinas será algo así como "resolveremos los problemas entre nosotros y, si eso falla, celebraremos una reunión especial para intentar resolverlo todo". Esta respuesta no tiene sentido. Necesita una respuesta que explique exactamente cómo se resolverán las disputas cotidianas para que su empresa conjunta no se venga abajo.
- ¿Puede alguno de los dos utilizar información confidencial de la empresa común para su propio negocio?
- ¿Pueden nuestras propias empresas competir con nuestra empresa conjunta?
- ¿Pueden nuestras empresas hacer negocios con la empresa común? ¿Cómo será?
- ¿Cómo y cuándo finalizará la empresa conjunta?
- ¿Y si uno de nosotros quiere comprar al otro?
- ¿Cómo acabamos con la JV?
Si recibes respuestas que te gustan, sigue adelante. Si recibes demasiadas respuestas que no te gustan, sigues adelante.
Cómo estructurar una empresa conjunta en China
Sólo un pequeño inciso: hay un 99,99% de posibilidades de que usted nunca vea un dólar de su empresa conjunta si utiliza el abogado de su socio de la empresa conjunta o incluso cualquier abogado elegido para usted por su socio de la empresa conjunta o si no utiliza ningún abogado. Si no se da cuenta de esto después de leer lo que sigue, ni siquiera sé qué más decir.
Muchas empresas conjuntas chinas fracasan porque el socio extranjero cometió el error fundamental de creer que su 51% (o más) de propiedad de la empresa conjunta le otorgaba el control efectivo de la misma. Los inversores extranjeros asumen con demasiada frecuencia que las empresas conjuntas chinas se gestionan de acuerdo con el modelo corporativo occidental común, según el cual un consejo de administración tiene el poder de control sobre la empresa. Dado que el consejo de administración es elegido por mayoría de votos de los propietarios de la empresa, la mayoría de los inversores extranjeros se esfuerzan por obtener una participación del 51% en su empresa conjunta china. Como propietario mayoritario, el inversor extranjero asume que tiene derecho a elegir a todo el consejo de administración y, por tanto, a controlar efectivamente la empresa conjunta.
Tras ganar la lucha por el porcentaje de propiedad, el inversor extranjero suele ceder a la parte china la autoridad para nombrar al Director Representante de la empresa conjunta y al Director General de la empresa. Pero esta concesión cede poder efectivo y hace que la lucha del inversor extranjero por el control del consejo carezca de sentido. La parte china intentará intencionadamente garantizar este resultado, a menudo ofreciendo al inversor extranjero la propiedad mayoritaria a cambio del control de estos dos puestos directivos clave de la empresa conjunta. Si quiere tener un control efectivo sobre una empresa conjunta china, debe evitar este error. Si no lo hace, no tendrá control sobre la gestión diaria de la empresa conjunta.
Para mantener el control sobre su empresa conjunta china necesita lo siguiente:
- El poder de nombrar y destituir al Director Representante de la empresa conjunta. La parte que designe al Director Representante de la empresa conjunta tendrá un control significativo sobre las operaciones. La práctica usual de conceder el poder de nombrar a un funcionario o director clave a la parte china es un error si usted desea mantener el control sobre su Joint Venture en China.
- La facultad de nombrar y destituir al Director General de la empresa conjunta. El Director General es un empleado de la empresa conjunta y esa persona es contratada totalmente a discreción del Director Representante de la empresa conjunta. La práctica común de nombrar a la misma persona como Director Representante y Director General suele ser un error.
- Control sobre el sello de la empresa, o "chuleta". La persona que controla el sello de la empresa conjunta registrada tiene poder para realizar contratos vinculantes en nombre de la empresa conjunta y para tratar con los bancos y otros proveedores de servicios clave de la empresa. Por estas razones, el poder sobre ese sello debe protegerse cuidadosamente. Ceder su control por conveniencia es un error. Hay una larga historia documentada de esta consideración aparentemente menor que ha condenado a las empresas conjuntas chinas.
La parte china de una empresa conjunta suele negarse a aceptar estas tres medidas alegando que es más eficiente que la parte china controle la gestión diaria de la empresa. La parte china también suele alegar que no puede aportar sus conexiones políticas, o su guanxia menos que su propio personal actúe como Director Representante y Director General de la empresa conjunta. Estas afirmaciones suelen utilizarse para disimular los esfuerzos de la empresa china por hacerse con el control operativo de la empresa, y es probable que la cesión de estos tres mecanismos de control a su contraparte china le resulte problemática.
Una vez que estos tres mecanismos de control estén bajo el control de su socio chino en la empresa conjunta, es probable que se dé cuenta rápidamente de que ha renunciado al poder de dirigir la empresa conjunta y es probable que se produzcan cosas malas. ¿Qué tipo de cosas malas? La más común es que usted nunca verá ningún dinero de la empresa conjunta. Jamás. Esto ocurre porque con su control sobre su empresa conjunta, su contraparte china siempre puede asegurarse de que la empresa conjunta nunca obtenga beneficios, pero su empresa siempre los obtiene.
¿Cómo conseguirlo? A menudo vemos que se consigue utilizando una de las dos tácticas siguientes:
- Supongamos que su socio chino en la empresa conjunta puede tomar las decisiones de contratación y despido. Supongamos ahora que la empresa en participación debería tener 200 empleados, pero que su socio contrata a 350, con lo que la empresa en participación pierde todo beneficio. ¿Por qué haría esto su socio en la empresa conjunta y cómo se beneficiaría de ello? Hay muchas razones. Los 150 empleados adicionales pueden ser una combinación de 1) parientes que devuelven o no una buena parte de sus ingresos excesivamente inflados a su socio en la empresa conjunta, 2) extraños que devuelven una parte sustancial de sus ingresos excesivamente inflados, y 3) amigos y parientes de funcionarios del gobierno chino que son contratados para aumentar el prestigio de su contraparte china en la empresa conjunta y beneficiar así a su contraparte en la empresa conjunta y a sus propias empresas, 4) amigos y parientes de cualquier otra persona que su contraparte china en la empresa conjunta desee aumentar su prestigio.
- Su contraparte china en la empresa conjunta opta por comprar productos y servicios (posiblemente inferiores) a precios inflados a sus propias empresas, incluida la empresa que es su socio en la empresa conjunta.
Por qué amamos y odiamos las empresas conjuntas en China
Para bien o para mal, nuestro bufete tiene fama de que no le gustan las empresas conjuntas, por lo que no es raro que recibamos llamadas de clientes potenciales que empiezan diciendo que saben que no nos gustan las empresas conjuntas y luego explican por qué su empresa conjunta es necesaria o será diferente de las que escribimos. ¿Estamos perdiendo trabajo jurídico de empresas conjuntas debido a esta reputación o recibimos más trabajo de este tipo porque la gente cree que si damos el visto bueno a su empresa conjunta es realmente tan buena como ellos creen que es? Aunque nunca lo sabremos, al menos podemos intentar aclarar las cosas. Para que quede claro: nos gustan las empresas conjuntas adecuadas o necesarias en China, pero creemos que es un error considerar que una empresa conjunta es el método por defecto para entrar en China.
De todo el trabajo jurídico que realiza mi bufete en China, la creación y el desmantelamiento de empresas conjuntas es probablemente mi actividad favorita. Me gusta porque cada empresa conjunta es muy diferente y, sin embargo, todas suponen un reto intelectual. También me gustan porque suelen ser uno de los asuntos corporativos más lucrativos que hacemos. Cobramos una tarifa plana por casi la mitad de nuestro trabajo en China, pero siempre cobramos por hora en el caso de las empresas conjuntas, porque crear una empresa conjunta en China puede ser desde rápido y fácil hasta difícil y polémico.
Pocas empresas conjuntas son rápidas y fáciles. Una empresa conjunta consiste en que dos empresas independientes, una extranjera y otra china, inician un negocio juntas. Sólo eso ya le dirá lo difíciles que pueden llegar a ser. Las cuestiones más difíciles suelen girar en torno al control. ¿Cuál de las dos empresas controlará qué? ¿Qué hay que hacer realmente para garantizar el control? ¿Qué se puede hacer para que ninguna de las dos empresas pierda el control?
Para que quede claro, nos encanta crear empresas conjuntas, pero sólo cuando realmente tienen sentido y más de la mitad de las veces acabamos desaconsejando a nuestros clientes que lo hagan. Hoy mismo he tenido la siguiente conversación con un cliente potencial (modificada ligeramente para darle un efecto dramático):
Yo: No me queda claro en su correo electrónico qué es exactamente lo que quiere hacer con su fabricante chino, pero parece que quiere crear una empresa conjunta con él, y eso casi seguro que será una mala idea.
Cliente potencial: Bueno, queremos consolidar nuestra relación con ellos y hemos pensado que una empresa conjunta podría ser una forma de hacerlo. ¿Por qué cree que es una mala idea?
Yo: [En broma] ¿Dije que me parecía una mala idea? Yo creo que es una gran idea y he aquí por qué. Ahora nos pagarás entre 15.000 y 85.000 dólares para ponerlo en marcha. Cuanto más nos pagues, menos probable es que se haga realidad. Y lo más probable es que dentro de tres o cuatro años nos pague otros 50.000 dólares más o menos para cerrarlo.
Espero estar haciendo un buen trabajo presentándote esto. ¿Quieres seguir adelante?
Cliente potencial: Tomaré dos.
Yo: Perfecto.
A nuestros abogados especializados en China también les encanta desmontar empresas conjuntas chinas que han salido mal, y de nuevo, no porque sea de alguna manera algo bueno para nuestros clientes (que normalmente están en una situación desesperada cuando acuden a nosotros con sus problemas de empresas conjuntas), sino porque resolver disputas de empresas conjuntas es como una partida de ajedrez de campeonato, pero a nuestra tarifa por hora.
El problema de las empresas conjuntas en China no es específico de China, sino de las empresas conjuntas. Las empresas conjuntas tienden a ser una mala forma de hacer negocios. Nuestros abogados internacionales han visto esto de cerca y personalmente con empresas conjuntas rusas, empresas conjuntas vietnamitas, empresas conjuntas mexicanas, empresas conjuntas coreanas, empresas conjuntas japonesas, incluso una empresa conjunta de Gambia. El genio del marketing Seth Godin explica perfectamente por qué ocurre esto en su artículo "Por qué fracasan tan a menudolas empresas conjuntas":
Las empresas conjuntas fracasan por dos motivos. La parte conjunta y la parte de la empresa.
Todas las empresas son arriesgadas porque implican cambios y lo desconocido. Nos embarcamos en una aventura en busca de algo o para hacer que algo suceda: el fracaso es inherente a la idea de aventura. Es natural, por tanto, que las personas temerosas de ambas partes de una empresa conjunta se echen atrás cuando la cosa se pone fea. Cuando se les da a elegir entre un riesgo y algo seguro, muchas personas eligen lo seguro. Así que toda empresa comienza con algunos signos de interrogación.
Sin embargo, es en la parte de la unión donde surge el verdadero problema. Superar el bache es la única forma de que una empresa de cualquier tipo tenga éxito. La depresión separa los proyectos que empiezan de los que acaban. Empezar algo es fácil, esperanzador y emocionante, pero terminarlo es difícil y a menudo doloroso. Cuando el proyecto es conjunto, la presión para superar el bache suele disiparse. "Bueno, aquí sólo nos jugamos un poco, así que trabajemos en otra cosa, algo en lo que tengamos que asumir toda la culpa".
Como no hay un jefe, un objetivo, una persona que presione sin descanso, el proyecto se estanca.
Toda empresa conjunta implica reuniones, y las reuniones son la válvula de escape de la presión. Las reuniones nos permiten dar largas y señalar con el dedo, ofuscar y confundir. Si surge un problema, si hay que superar una dificultad, es mucho más fácil enterrarlo en una reunión que afrontarlo.
Según mi experiencia, es mucho mejor un acuerdo de licencia que una empresa conjunta. Una parte compra el derecho a utilizar un activo que pertenece a la otra. La transacción inicial es más difícil (y aparentemente arriesgada) al principio, pero luego la puerta está abierta al éxito. Es una empresa que pertenece a una parte, alguien con mucho en juego y un incentivo para que funcione.
Sólo una persona al mando cada vez.
Godin tiene razón al 100%.
Los errores más comunes de la empresa conjunta en China
Allá por 2008, Steve Dickinson era columnista jurídico de una de las publicaciones de negocios en inglés más importantes de China. Como parte de su trabajo mensual, Steve envió un artículo sobre cómo evitar errores en las empresas conjuntas. Los censores lo rechazaron y siempre hemos supuesto que lo hicieron porque habría perjudicado a las empresas chinas que buscaban empresas conjuntas que les favorecieran enormemente.
AmCham Pekín no ha tenido esas limitaciones y ha publicado el artículo Evitar errores en las empresas conjuntas chinas. En él se ofrece una hoja de ruta para evitar el que probablemente sea el mayor y más común de los errores que dan tan mala fama a las empresas conjuntas chinas.
El artículo comienza señalando que "a excepción de algunos sectores del mercado, China está notablemente abierta a la inversión extranjera, y en los últimos años las WFOE [Wholly Foreign Owned Entities] se han convertido en el vehículo más común para la inversión extranjera, en parte debido al recelo de los inversores a medida que circulaban historias sobre problemas pasados con socios chinos de EJV [Equity Joint Venture]".
A continuación, el artículo señala que "investigar a fondo a su socio en la empresa conjunta" aumentará "drásticamente sus probabilidades de éxito", pero afirma que la mayoría de las empresas conjuntas en China fracasan porque el socio extranjero cometió el "error fundamental" de creer que su 51% de propiedad le otorgaba el control efectivo de la empresa conjunta:
Los inversores extranjeros asumen con demasiada frecuencia que las empresas conjuntas chinas se gestionan según un modelo occidental común, según el cual un consejo de administración tiene poder de control sobre la empresa. Dado que el consejo se elige por mayoría de votos de los propietarios de la empresa, la mayoría de los inversores extranjeros se esforzarán por obtener una participación del 51% en la EJV. Como propietario mayoritario, el inversor asume entonces que tiene derecho a elegir a todo el consejo y, por tanto, a controlar efectivamente la empresa.
Tras ganar la lucha por el porcentaje de propiedad, como concesión, el inversor extranjero permitirá con frecuencia a la parte local nombrar al director representante y al director general de la empresa.
Sin quererlo, esta concesión cede poder efectivo. Como resultado, la lucha del inversor por el control del consejo de administración pierde sentido. Con frecuencia, la parte china actúa intencionadamente para garantizar este resultado. Conocemos casos en los que un socio de EJV cede en la cuestión del porcentaje de propiedad a cambio del control de los dos puestos directivos clave de la empresa.
Para ejercer un control efectivo sobre una empresa conjunta en China, los inversores deben evitar este error. Es necesario tener control sobre la gestión diaria de la empresa conjunta.
A continuación, el artículo expone los siguientes aspectos básicos para mantener el control sobre su Joint Venture china:
● El poder de nombrar y destituir al representante de la JV. La parte que nombre al director representante tendrá un control significativo sobre las operaciones. La práctica habitual de conceder el poder de nombrar a un directivo o consejero clave a otro inversor es un error.
La facultad de nombrar y destituir al director general de la empresa conjunta. Debe quedar claro que el director general es un empleado de la empresa en participación contratado a discreción del director representante. La práctica común de nombrar a la misma persona como director representante y director general es un error.
● Control sobre el sello de la empresa, o "chuleta". La persona que controla el sello registrado de la empresa tiene poder para realizar contratos vinculantes en nombre de la empresa conjunta y para tratar con los bancos de la empresa y otros proveedores de servicios clave. El poder sobre ese sello debe protegerse cuidadosamente. Ceder su control por conveniencia es un error. Hay una larga historia documentada de esta consideración aparentemente menor que ha condenado a las EJV.
La parte china de una empresa conjunta suele negarse a aceptar cualquiera de las tres medidas de control anteriores alegando que es más eficiente que ellos controlen la gestión diaria de la empresa. La parte china también suele alegar que no puede utilizar sus conexiones políticas a menos que su propio personal sea el director representativo y el director general. Hay que ver estas justificaciones exactamente como lo que son: pistas falsas utilizadas para disfrazar los esfuerzos de la empresa china por hacerse con el control operativo de la empresa conjunta.
Ceder estos tres mecanismos de control a su socio chino en la empresa conjunta le causará casi invariablemente problemas a largo plazo, porque una vez que su socio chino en la empresa conjunta tenga estos controles, usted habrá renunciado esencialmente a todo poder de influir en su propia empresa conjunta. Cuando esto ocurra, lo mejor que puede hacer es reducir su inversión a una participación minoritaria o abandonarla por completo. Una vez que el poder sobre las operaciones se le escapa de las manos, resulta muy difícil dirigir con éxito una empresa conjunta en China.
