Incluso en los mejores tiempos, los despidos de empleados en China están plagados de riesgos. Un despido mal gestionado en China (o incluso sólo las discusiones en torno al despido) puede causar problemas rápidamente. El declive de la economía china ha debilitado su mercado laboral y ha hecho que tanto los empleados como el gobierno sean más propensos a defenderse de cualquier pequeño error en el despido.
Ahora no es un buen momento para que los empresarios chinos (especialmente las empresas estadounidenses) hagan algo que no cumpla plenamente la legislación laboral china. Las relaciones de China con Occidente -especialmente con Estados Unidos- están en su punto más bajo en estos momentos y esto ha perjudicado y seguirá perjudicando a todas las empresas occidentales que hacen negocios en China. Véase China Retaliation Is "11" on Scale of 1 to 10, en el que Bloomberg News destaca "increasing anecdotal evidence that the Chinese government is tightening its overview of foreign firms". Esto ya se ha traducido en un endurecimiento significativo de la aplicación de la legislación china contra las empresas extranjeras, incluso en el ámbito de la legislación laboral.
Todo esto significa que los empresarios en China deben tener contratos de trabajo bien redactados y normas y reglamentos de empresa (también conocidos como manuales del empleado) y también deben realizar periódicamente auditorías de empresa para asegurarse de que su programa de empleo en China (en cada ciudad en la que tengan un empleado) está en buena forma legal.
Es fundamental que planifique y ejecute a la perfección el despido de sus empleados en China. Es mejor ser deliberado y correcto que actuar precipitadamente y equivocarse hasta en el más mínimo aspecto del despido de un empleado. Es mucho más probable que pierda dinero deshaciéndose rápidamente de un empleado que ahorrándolo.
Por ejemplo, antes de comunicar a un empleado que va a despedirlo, debe plantearse esta pregunta fundamental: ¿Cuál es el motivo del despido? A su vez, el fundamento del despido determinará el camino que debe seguir. ¿Se tratará de un despido unilateral con una base legalmente admisible o, por el contrario, debería intentar llegar a un acuerdo con el empleado y que el despido sea de mutuo acuerdo? Su respuesta determinará la cuantía de la indemnización por despido que deberá pagar (en su caso), una cuestión de suma importancia en China. Hay otras cuestiones importantes que casi siempre surgen en los despidos de empleados en China, como las primas, el pago de horas extraordinarias, la compensación por días de vacaciones no utilizados, el reembolso de gastos relacionados con el trabajo y las cláusulas de no competencia. Lo ideal sería considerar cada una de estas cuestiones antes de plantear al empleado la posibilidad de despedirlo. Como mínimo, no debe iniciar el despido de un empleado hasta que no haya determinado la base del despido y el importe de la indemnización que tendrá que pagar.
Consideremos esta situación, ya habitual. Una empresa estadounidense está llevando a cabo cambios estructurales en varias oficinas de Estados Unidos y está considerando la posibilidad de despedir también a empleados de su oficina de China. Sin acuerdos de despido centrados en China y sin consultar a las autoridades laborales locales, el responsable de RRHH de la sede estadounidense informa a los empleados de China de las decisiones de despido de la empresa, pero no les comunica la cuantía de la indemnización que recibirán. Los empleados despedidos presentan entonces una reclamación laboral. Al no estar preparado, el empresario ha empeorado mucho las cosas. Si el empresario hubiera acordado con los empleados despedidos la rescisión mutua de la relación laboral y hubiera firmado acuerdos de rescisión mutua con cada uno de ellos, probablemente se habría evitado las demandas de los empleados y las aguas calientes de la Administración. Si la empresa no hubiera podido negociar un acuerdo de rescisión mutua con cada uno de los empleados despedidos, es probable que hubiera evitado (o al menos reducido) sus dificultades legales consultando primero a las autoridades laborales locales sobre un despido masivo.
He aquí otro ejemplo. Una empresa extranjera cree que uno de sus empleados ha participado en una actividad ilegal. Sin comprobar primero las normas y reglamentos de la empresa en China y el contrato de trabajo del empleado , y sin asegurarse de que ha conservado pruebas tangibles que apoyan su creencia de que el empleado participó en una actividad ilegal, la empresa despide unilateralmente al empleado sin indemnización el día que descubre la presunta mala conducta. Es probable que el empleado demande a la empresa alegando despido improcedente y que gane. Sea cual sea el resultado final de la demanda, lo más probable es que resulte cara y lleve mucho tiempo. Cuando nuestros abogados laborales en China se enfrentan a situaciones como ésta, solemos empezar por determinar si la conducta del empleado (y las circunstancias) justifican un despido unilateral con arreglo a la legislación china. En muchos casos, no es así. Si el empresario no tiene derecho legal a una rescisión unilateral, lo que suele tener sentido (aunque no siempre) es una rescisión mutua. Sin embargo, en algunos casos, aunque la rescisión unilateral conlleve riesgos (como ocurre prácticamente siempre), puede ser la mejor opción para el empresario. Tanto si nuestro cliente sigue adelante con la rescisión unilateral como si no, nuestro objetivo es proporcionarle información suficiente para que conozca sus riesgos y pueda tomar una decisión meditada sobre la relación coste-beneficio de cómo proceder.
Los empresarios extranjeros en China tienden a querer actuar con rapidez a la hora de despedir a un empleado problemático o que no rinde antes de que finalice el periodo de prueba del empleado. Sin embargo, en la mayoría de estos casos, el empleado en período de prueba no entra dentro de ningún motivo concreto de despido según la legislación china que permita al empresario despedirlo unilateralmente. En estos casos, la mejor opción del empresario suele ser pagar al empleado una indemnización a cambio de que se marche voluntariamente(es decir, una rescisión mutua). Y puesto que esta rescisión se estructurará como una rescisión mutua, el hecho de que la rescisión se produzca o no dentro del período de prueba carece de importancia.
En estos tiempos de vacas flacas que corren en China y otros países, últimamente hemos visto cómo empresas extranjeras despedían a uno o varios de sus empleados y luego los "contrataban" de nuevo como "consultores". Esto casi siempre está plagado de problemas. Antes de hacer algo así, primero debe responder por qué quiere despedir a esta persona en primer lugar y por qué quiere "contratarla" de nuevo como consultora. Y lo que es más importante, debe saber que en China no suele haber contratistas independientes. ¿Hay alguna alternativa al despido? Por ejemplo, ¿cuándo expira su contrato? ¿Puede simplemente no renovarle el contrato? Si despide a esta empleada, ¿merece realmente la pena correr el riesgo de volver a contratarla como contratista independiente? Y lo que es más importante, ¿no sería mejor mantener a esta persona como empleada, en lugar de correr el doble riesgo de despedirla y luego utilizarla como contratista independiente? Hemos visto situaciones en las que el empleado despedido acaba demandando al empleador tanto por el despido improcedente inicial como por la paga y las prestaciones adicionales del periodo como "contratista independiente". La empleada alega (casi siempre con una buena base para hacerlo) que su relación de consultoría debería considerarse una relación laboral y reclama daños y perjuicios derivados del hecho de que el empresario no la tratara como empleada en todo momento. Se trata de pleitos muy complicados y, por lo general, muy caros.
Proceder con prudencia al despedir a un empleado en China le ayudará a evitar problemas legales y gubernamentales, así como problemas de recursos humanos. Tómese el tiempo necesario para asegurarse de que ha resuelto todas las cuestiones pendientes con el empleado en cuestión en la medida de lo posible y asegúrese de que puede marcar todas las casillas de despido exigidas por la legislación laboral nacional y local de China.
La conclusión es que debe tratar con sumo cuidado todos los despidos de empleados chinos.
