A finales de 2017, el Ministerio de Recursos Humanos y Seguridad Social de la República Popular China abolió un antiguo pero importante conjunto de leyes laborales chinas, las Medidas de indemnización por despido debido a la violación o terminación de los contratos de trabajo, emitidas por el entonces Ministerio de Trabajo en 1995. Dado que nuestros abogados de empleo en China siguen recibiendo preguntas sobre el impacto de este cambio, escribo este post para proporcionar algunas aclaraciones.
La respuesta corta es que no hay cambios significativos. Los fundamentos de la legislación laboral china no han cambiado. China sigue sin ser una jurisdicción de empleo a voluntad y su legislación laboral sigue siendo muy local.
Las antiguas Medidas ofrecían orientaciones sobre cómo calcular la indemnización legal por despido. Contaban con algunas normas especiales para calcular las indemnizaciones por despido, entre ellas (1) cómo se aplicaría un tope de 12 meses a las indemnizaciones por despido a los despidos mutuos o por incompetencia, (2) cómo se calcularía la indemnización por despido utilizando el salario mensual medio de los 12 meses anteriores al despido en "condiciones normales de producción", y (3) cómo calcular la indemnización por despido para los empleados despedidos tras diversas excedencias, para los empleados con contratos que ya no pueden cumplirse debido a cambios importantes en torno a la ejecución del contrato de trabajo, y para los despidos masivos.
Antes de que se abolieran estas Medidas, muchos árbitros y jueces chinos sostenían que ya habían sido parcialmente anuladas porque entraban en conflicto con la Ley de Contratos de Trabajo de China, pero los resultados jurídicos sobre esta cuestión eran incoherentes.
Cuando la Ley de Contrato de Trabajo de China entró en vigor el 1 de enero de 2008, dejó claro que las indemnizaciones por despido debían calcularse en función del número de años de trabajo a partir de la fecha de aplicación de esta Ley. La norma básica de la Ley de Contrato de Trabajo es que por cada año (que es cualquier periodo superior a 6 meses) que un empleado haya trabajado para el empresario, tiene derecho a un mes de salario en concepto de indemnización por despido. Por cualquier periodo de empleo inferior a 6 meses, el trabajador tiene derecho a medio mes de salario. Si el salario mensual de un trabajador supera el 300 % del salario mensual medio local del año anterior, puede utilizarse la media local para calcular la indemnización por despido. En esta situación, el número de años de servicio utilizados para calcular la indemnización legal por despido se limita a 12 años.
Pero la Ley de Contrato de Trabajo dejaba abierta la cuestión de cómo tratar a un empleado cuya relación laboral hubiera comenzado antes del 1 de enero de 2008. Antes de que se anularan las medidas mencionadas, seguían técnicamente en vigor, lo que creaba varios métodos diferentes para calcular la indemnización por despido. Sujeto a las diferentes leyes laborales locales, el método específico dependía de: (1) los años de servicio del empleado con el empleador en particular; (2) cuánto tiempo trabajó el empleado para el empleador en particular antes del 1 de enero de 2008; (3) el salario mensual promedio del empleado durante los 12 meses anteriores a la finalización o terminación del contrato de trabajo; y (4) la base sobre la cual la relación laboral finalizó o terminó.
No ha cambiado mucho con la anulación de las Medidas, aunque como casi siempre ocurre con la legislación laboral china, muchos de los cambios específicos (y la ausencia de cambios) variarán en función de la localidad en la que se encuentre el empresario.
Supongamos que las Medidas siguieran en vigor y que la localidad del empleador no tuviera normas locales diferentes. Una empleada que trabajaba para su empleador desde el 1 de junio de 1995 es despedida en virtud de un acuerdo de rescisión mutua firmado el 1 de enero de 2018. ¿Cómo se calcula la indemnización de esta empleada si su salario medio mensual durante los 12 meses anteriores al despido fue superior al 300 % del salario medio mensual local del año anterior? Si aplica las normas de las Medidas, para calcular la indemnización deberá dividirla en 2 periodos: (1) para el periodo anterior al 1 de enero de 2008, su salario medio mensual durante los 12 meses anteriores al despido multiplicado por 12 (porque estaría sujeto a un tope de 12 meses); y (2) para el periodo posterior al 1 de enero de 2008, la indemnización sería el 300% del salario medio mensual local del año anterior multiplicado por 10.
Tras la anulación de estas Medidas, el cálculo de la indemnización en el supuesto anterior no cambia mucho. Todavía debe dividirla en 2 periodos. El período uno es el anterior al 1 de enero de 2008 y su indemnización para ese período se calcularía utilizando su salario mensual medio durante los 12 meses anteriores a su cese, multiplicado por 13 (puesto que ya no se aplica el tope de 12 meses); para el período dos, el período a partir del 1 de enero de 2008, su indemnización sería el 300% del salario mensual medio local del año anterior multiplicado por 10. Como puede verse, en este caso, la anulación de las medidas incrementará la indemnización del trabajador en 1 mes, equivalente al salario mensual medio de los 12 meses anteriores al cese.
En definitiva, los factores más importantes para calcular las indemnizaciones por despido siguen siendo cuánto ganó el empleado durante los 12 meses anteriores al despido y cuándo empezó a trabajar para la empresa. Y, por supuesto, lo que digan las normas laborales locales.
Pero siempre que nuestros abogados laborales en China se ocupan de situaciones de indemnización por despido en China, nuestro consejo suele ser que no se obsesione demasiado con la cuantía de la indemnización, porque lo más importante con diferencia es asegurarse de que su despido es legal. Si carece de una base jurídica (de nuevo, tanto en virtud de la legislación laboral nacional de China como de la legislación local aplicable a su empresa) para el despido, no tiene mucho sentido dedicar tiempo a calcular si ha aplicado todos los límites aplicables a la indemnización por despido.
Y es en el despido en sí donde nuestros abogados laborales en China ven con más frecuencia los grandes errores. Con demasiada frecuencia, las empresas extranjeras que hacen negocios en China despiden a sus empleados sin una base legal para hacerlo. La forma más fácil y segura de despedir a un empleado residente en China será casi siempre a través de un despido mutuo, utilizando la indemnización mínima legal como punto de partida en las conversaciones con el empleado que se marcha. Cuando se trata de una situación de despido mutuo, pagar al empleado más de la indemnización mínima legal no invalida el acuerdo de despido mutuo y hacerlo a menudo tiene sentido como forma de garantizar una resolución rápida y relativamente amistosa.
