La economía china está en estado de sitio. Aumentan los bloqueos y cierres de empresas. Las empresas extranjeras intentan reducir su plantilla o abandonar China por completo. La tensión entre extranjeros y ciudadanos ch inos va en aumento. Todos estos factores se combinan para aumentar los riesgos de los empresarios extranjeros en China.
Como sabrán los lectores habituales de este blog, los empresarios chinos (especialmente los extranjeros) siempre se han enfrentado a una legislación laboral nacional y local innumerable, complicada e hipertécnica. Un pequeño error del empresario puede acarrear grandes y costosos problemas. Por mucho que nos gustaría que todos nuestros clientes de derecho laboral acudieran primero a nosotros solicitando que auditemos su programa de empleo para asegurarnos de que cumplen plenamente la normativa, normalmente acuden a nosotrossólo después de haberse encontrado con un gran (y casi siempre costoso) problema con un empleado.
La buena noticia es que la mayoría de los que acuden a nosotros para resolver un problema acuciante de sus empleados se dan cuenta rápidamente de las ventajas de que trabajemos con ellos para prevenir problemas futuros. Son los clientes que se dan cuenta de que es mejor cambiar regularmente el aceite del coche que comprar un motor nuevo cada 80.000 km. Algunos clientes están convencidos (o debería decir convencerse a sí mismos) de que el problema de su empleado fue algo puntual y que su "relación" con los demás empleados significa que no habrá problemas de este tipo en el futuro. En realidad, en casi todos los casos, la empresa con un problema de empleados es la empresa con muchos problemas de empleados.
La mejor manera de abordar prácticamente todos los problemas legales en China (y en cualquier otro lugar) es resolver ese problema y buscar y remediar la causa raíz del mismo para que no se repita.
Consideremos este caso hipotético basado en uno de los casos más comunes de Derecho laboral en China. El empresario quiere despedir a un empleado y se pone en contacto con él para discutir una indemnización por despido. El empleado responde: "No puede despedirme porque no sólo no tiene base legal para hacerlo, sino que además tengo un contrato de duración indefinida". El empresario intenta entonces comprobar el contrato del empleado, pero no encuentra una copia firmada del mismo. Supongamos ahora que el empresario tiene una reunión cara a cara con el empleado en la que éste le dice: "Me gusta trabajar aquí, así que me olvidaré de lo que ha dicho sobre mi despido". El empresario responde: "Estupendo. Le agradecemos su colaboración" y sigue a lo suyo.
¿Una decisión inteligente por parte del empresario? NO, NO, NO, mil veces no. Cuando me llega un asunto así, lo primero que hago es intentar aclarar con el empresario por qué quería despedir al empleado en primer lugar. ¿Fue porque no había suficiente trabajo? ¿Fue porque el empleado es incompetente? Si existe un motivo legalmente admisible para un despido unilateral, no es necesario el consentimiento del empleado y el empresario puede (y a menudo debe) proceder al despido. Si el empleador está tratando con un empleado problemático, probablemente tenga sentido que inicie un despido unilateral lo antes posible, asegurándose de conservar todas las pruebas que justifiquen la causa alegada para el despido de cara a cualquier arbitraje laboral o litigio en el futuro. En la mayoría de los casos, si el empleador no desea retener al empleado, debe hablar con él sobre una rescisión mutua lo antes posible, incluso si se trata de un empleado con contrato indefinido.
Aunque el empresario siga empleando al trabajador (casi despedido), debe hacer lo posible por determinar si el trabajador tenía realmente un contrato indefinido. El hecho de no tener un contrato de trabajo por escrito no significa necesariamente que el trabajador se haya convertido en indefinido. Si el trabajador no es indefinido, la empresa debe decidir si quiere utilizar un contrato de duración determinada o indefinida con el trabajador en el futuro.
Si no existe un contrato de trabajo escrito entre las partes que refleje con exactitud la situación específica del empleado, el empresario debe intentar celebrar un contrato de trabajo escrito con este empleado lo antes posible. Una vez resueltas las cuestiones relativas a este empleado, el empresario debe ver qué tipo de contratos de trabajo tiene en vigor con sus demás empleados. Aunque el empresario tenga contratos con todos sus empleados, no basta si los contratos no están actualizados. Si hay alguna renovación inminente del contrato de trabajo debido a que el contrato de un empleado expira pronto(es decir, en un plazo de 30 días), el empresario debe ocuparse inmediatamente de esas renovaciones también. En otras palabras, el empresario no debe perder de vista a sus demás empleados por culpa de este único empleado.
Si el empresario de la situación hipotética anterior firma un nuevo contrato de trabajo con este empleado, pero no hace nada más, es casi seguro que pronto tendrá problemas laborales similares con sus otros empleados. Los empleados chinos, como los de todo el mundo, hablan con sus compañeros de trabajo, y este empleado no tardará en contar a los demás que ha conseguido un buen contrato y que ellos también deberían hacerlo. No es raro que nuestros abogados laborales en China tengan que tratar con una situación en la que un empleado se ha quejado de un problema de contrato de trabajo y, literalmente, en cuestión de días estar tratando con tres o cuatro empleados con la misma queja.
Es mucho más barato tratar los problemas laborales de forma proactiva que hacer frente a una demanda o queja de un empleado que ha surgido "de la nada". La primera queja de un empleado es el canario en la mina de carbón y debe aprovecharla para cortar de raíz los problemas inminentes o futuros de los empleados.
