Como sabrán los lectores habituales de este blog, los empresarios en China (especialmente los extranjeros) se enfrentan a una legislación laboral local innumerable, complicada e hipertécnica. Esto significa a menudo que un pequeño error del empresario puede acarrear grandes y costosos problemas. Por mucho que nos gustaría que todos nuestros clientes de derecho laboral acudieran primero a nosotros solicitando una auditoría de su programa de empleo para ponerlo en conformidad, la verdad es que aproximadamente la mitad de las veces acuden a nosotros sólo después de haber sido golpeados por un gran (y casi siempre costoso) problema de los empleados.
La buena noticia es que la mayoría de los que acuden a nosotros para solucionar su acuciante problema con el empleado se dan cuenta del beneficio que supone que trabajemos con ellos para prevenir futuros problemas. Son los clientes que se dan cuenta de que tiene sentido cambiar el aceite cada 5.000 km en lugar de tener que comprar un motor nuevo cada 40.000 km. Algunos clientes están convencidos (o debería decir convencerse a sí mismos) de que el problema de su empleado fue algo puntual y que su "relación" con los demás empleados significa que no habrá problemas de este tipo en el futuro. Lo único que puedo decirles es que, según mi experiencia y la de todos los abogados laboralistas chinos que conozco, no tienen muchas probabilidades de volver a tener problemas en el futuro.
En general, la mejor manera de abordar casi todos los problemas jurídicos (en China y en casi todas partes también) es hacer todo lo posible para resolver ese "único" problema y buscar y remediar la causa raíz de ese problema para que no vuelva a producirse el mismo tipo de problema.
Considere este caso hipotético basado en uno de los dos o tres asuntos más comunes de la legislación laboral china que ven nuestros abogados laborales en China. El empresario de una empresa extranjera quiere despedir a un empleado y se dirige a él para discutir una indemnización por despido. El empleado responde diciendo: "No puede despedirme porque no sólo no tiene base legal para hacerlo, sino que tengo un contrato de duración indefinida". El empresario intenta entonces comprobar el contrato del empleado, pero no encuentra una copia firmada del mismo. Supongamos que el empresario tiene una reunión cara a cara con el empleado y éste le dice: "Me gusta trabajar aquí, así que me olvidaré de lo que ha dicho sobre mi despido". El empresario responde: "Estupendo. Le agradecemos su colaboración" y sigue a lo suyo.
¿Una decisión inteligente por parte del empresario? NO, NO, NO, mil veces no. Cuando nuestros abogados laborales de China reciben un asunto como este, lo primero que hacemos es intentar aclarar con el empresario por qué quería despedir al empleado en primer lugar. ¿Fue porque no había suficiente trabajo? ¿Fue porque el empleado es incompetente? Si existe un motivo legalmente admisible para un despido unilateral, no es necesario el consentimiento del empleado y el empresario puede (y a menudo debe) proceder al despido. En algunos casos, especialmente cuando el empleador está tratando con un empleado problemático, tendrá sentido que el empleador inicie un despido unilateral tan pronto como sea posible y, al hacerlo, se asegure de preservar todas las pruebas que respalden la base alegada para el despido para cualquier arbitraje laboral o litigio en el futuro. En la mayoría de los casos, si el empresario no desea retener al empleado, deberá hablar con él sobre una rescisión mutua lo antes posible, incluso si se trata de un empleado con contrato indefinido.
Aunque el empresario siga empleando al trabajador (casi despedido), debe hacer lo posible por determinar si el trabajador tenía efectivamente un contrato indefinido. No tener un contrato de trabajo por escrito no significa necesariamente que el empleado se haya convertido en un empleado con contrato indefinido. Si el trabajador no es indefinido, la empresa debe decidir si quiere utilizar un contrato de duración determinada o indefinida con el trabajador en el futuro.
Si realmente no existe un contrato de trabajo escrito entre las partes que refleje con exactitud la situación específica del empleado, el empresario debe intentar celebrar un contrato de trabajo escrito con este empleado lo antes posible. Una vez resueltas las cuestiones relativas a este empleado, el empresario debe ver qué tipo de contratos de trabajo tiene con el resto de sus empleados. Incluso si la empresa tiene contratos con todos sus demás empleados, eso no será suficiente si esos contratos no están actualizados. Si hay alguna renovación inminente del contrato de trabajo debido a que el contrato de un empleado expira pronto(es decir, en un plazo de 30 días), el empresario no debe retrasar también su tramitación. En otras palabras, un empresario no debe perder de vista a sus demás empleados por culpa de este único empleado.
Si el empresario del caso hipotético anterior celebra un nuevo contrato de trabajo adecuado con este empleado, pero no hace nada más, es de esperar que pronto tenga asuntos laborales similares con sus otros empleados. Los empleados chinos hablan con sus compañeros de trabajo sobre estas cosas (al igual que prácticamente en cualquier otra parte del mundo) y este empleado pronto estará diciendo a sus otros empleados cómo él o ella consiguió un gran acuerdo con usted y cómo pueden y deben presionarle para conseguir el mismo acuerdo también. De hecho, es bastante común que uno de nuestros abogados laborales en China tenga que lidiar con una situación en la que un empleado se ha quejado de un problema de contrato de trabajo e incluso antes de que el empleador haya tenido tiempo de firmar nuestro acuerdo de honorarios, ya estamos tratando con tres o cuatro empleados con la misma queja.
Casi siempre es mucho más barato tratar los problemas laborales de forma proactiva y no esperar a que surjan "de la nada" en forma de queja. Piense en esa primera queja de un empleado como el canario en la mina de carbón y utilícela en su beneficio para cortar de raíz los problemas inminentes/futuros de los empleados con una auditoría empresarial.
