Nuestros abogados especializados en China ven muchos contratos con empresas chinas redactados por abogados ajenos a nuestro bufete. La mayoría de las veces vemos estos contratos cuando alguien nos escribe preguntando si tiene una demanda viable contra su contraparte china. Desgraciadamente, son pocos los casos en los que el contrato ha preparado a la empresa extranjera (normalmente estadounidense, europea o australiana) para un buen pleito. A decir verdad, muy pocos bufetes de abogados saben cómo redactar buenos contratos para China y prácticamente ninguno que no sea abogado lo sabe.
Por lo general, el defecto más obvio y fácil de detectar es el de la cláusula de jurisdicción, y nuestros abogados han visto algunos casos de este tipo. A lo largo de los años, nos hemos enfrentado a los siguientes casos, cuyos hechos se han modificado para que nadie pueda reconocer el asunto en cuestión:
1. Jurisdicción de Tokio
Una empresa francesa acudió a nosotros tras enterarse de que su fabricante chino había empezado a producir para sí misma y a vender (con mucho éxito) la versión más reciente de su producto principal. Leí el contrato para establecer que cualquier iteración futura del producto principal pertenecería a la empresa china y se lo mencioné al cliente potencial. El cliente potencial me dijo entonces que cuando se había quejado a su fabricante chino por el robo de PI, el fabricante chino citó la misma disposición y dijo que el producto ahora le pertenecía. Uf.
Para colmo, el contrato estipulaba que todos los litigios se resolverían en el "Tribunal Superior de Tokio". Le pregunté al posible cliente cómo demonios se había decidido que el Tribunal Superior de Tokio sería el lugar donde se dirimiría cualquier litigio y el posible cliente me lo explicó de la siguiente manera:
La empresa china pidió que los litigios se resolvieran mediante arbitraje en Pekín y mi abogado dijo que allí no tendríamos ninguna posibilidad, por lo que nos negamos. La empresa china propuso entonces un arbitraje en Singapur o Hong Kong y mi abogado se opuso al Tribunal Superior de Tokio porque era lo contrario [tanto en cuanto al tipo de foro -arbitraje frente a tribunal- como a la ubicación] de lo que quería la otra parte.
Uf. A continuación expliqué que es absolutamente imposible que un tribunal de Tokio vea un caso en el que están implicadas una empresa francesa y otra china y un producto fabricado en China. Ni siquiera me molesté en mencionar que no existe el Tribunal Superior de Tokio ni que, aunque la empresa francesa demandara a la china en Tokio, consiguiera que su caso se juzgara en Tokio (lo que nunca ocurrirá) y ganara en Tokio, ningún tribunal chino ejecutaría la sentencia. Uf. La empresa francesa podría convencer a un tribunal chino para que aceptara el caso, pero lo dudo mucho, porque los tribunales chinos tienden a hacer cumplir los contratos por muy absurdos que sean y la mayoría de los tribunales chinos desestimarían el caso por no haberse presentado en Tokio, como exige el contrato. En otras palabras, esta mala disposición impedía a la empresa francesa demandar a la china en cualquier parte del mundo.
2. Jurisdicción de Toronto
Este es uno de mis favoritos. Recibí un correo electrónico enfadado de alguien que esencialmente decía lo siguiente:
Leo tu blog con regularidad y atención y te equivocaste sobre Canadá y eso me hace preguntarme en qué más te has equivocado. Leí una de tus entradas en la que hablabas de cómo te gusta proponer Canadá para los litigios porque las empresas chinas suelen aceptarlo. Pues bien, la empresa china con la que trabajamos lo aceptó, pero cuando llegó el momento de demandarla, todos los abogados canadienses nos dijeron que no podíamos.
Futuras comunicaciones revelaron que esta empresa -basándose en que yo había ensalzado las virtudes de proponer Canadá para los arbitrajes- creía que podía incluir a los tribunales de Toronto como jurisdicción para los litigios entre su empresa con sede en EE.UU. y su homóloga china. Al igual que en el caso anterior de Tokio, no hay forma de que un tribunal de Toronto conozca de un litigio entre dos empresas extranjeras sobre un asunto sin conexión ni relevancia para Canadá. Afortunadamente, los abogados canadienses con los que consultó esta empresa se dieron cuenta de ello y optaron por no hacer perder tiempo y dinero a la empresa estadounidense litigando allí. Tuve que señalar que insistimos constantemente en que las disposiciones sobre resolución de litigios dependen de los hechos y de la situación, y que hay una gran diferencia entre lo que se puede hacer en un arbitraje y lo que se puede hacer en los tribunales de un país extranjero. Uf.
3. Jurisdicción dividida
Nos lo plantean con bastante frecuencia. El contrato estipula que la empresa china debe demandar a la empresa estadounidense ante un tribunal estadounidense y la empresa estadounidense debe demandar a la empresa china ante un tribunal chino. La idea subyacente es lógica, pero su ejecución es tan defectuosa que nuestros abogados especializados en China evitan estas disposiciones como la peste.
En principio, estas disposiciones parecen tener sentido porque este tipo de jurisdicción dividida parece favorecer a la empresa estadounidense. Si la empresa china reclama daños y perjuicios a la empresa estadounidense, debe pasar por la molestia de demandar a la empresa estadounidense ante un tribunal estadounidense, donde la empresa estadounidense tendrá un juicio justo. Por otro lado, la empresa estadounidense puede demandar a la empresa china ante un tribunal chino, que es (en más del 90% de los casos) exactamente donde la empresa estadounidense debería demandar a su contraparte china. Para saber por qué es así, consulte China Enforces United States Judgment: Esto no cambia prácticamente nada.
Pero hay un gran fallo en el análisis anterior. Los tribunales chinos tienden a utilizar este tipo de disposiciones de jurisdicción dividida para denegar la jurisdicción en China. No se trata de derecho escrito, sino de lo que ocurre en la práctica en China. Por tanto, si realmente desea tener jurisdicción en China, su acuerdo debe 1) regirse por la legislación china, 2) estar redactado en chino y 3) establecer la jurisdicción exclusiva en China. Véase Tres reglas para los contratos en China.
Para evaluar adecuadamente si debe recurrir a la legislación china ante un tribunal chino (que es lo que nuestros abogados especializados en contratos con China suelen elegir en la mayoría de los casos , aunque no en todos), debe tener en cuenta sus preocupaciones más importantes. ¿Es más importante disponer de un recurso efectivo contra la empresa china con la que contrata o es más importante dificultar al máximo que la parte china le demande?
Si su objetivo principal es poder hacer valer su contrato frente a una empresa china, probablemente debería establecer la jurisdicción exclusiva en China y la ley china debería aplicarse y el contrato debería estar en chino. Pero si su objetivo principal es evitar que la parte china le demande, quizás debería establecer la jurisdicción exclusiva en Estados Unidos. Pero si hace esto, debe darse cuenta de que como China no ejecuta las sentencias estadounidenses, el acuerdo estadounidense será casi inútil para hacer cumplir su contrato contra la parte china. Son este tipo de preferencias las que deben informar su decisión sobre la disposición de jurisdicción para su contrato, y esa disposición normalmente informa su elección de ley y su elección de la lengua oficial para su contrato. En cualquier caso, el enfoque de la jurisdicción dividida no suele funcionar.
4. Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ginebra
Un muy buen cliente nuestro acudió a nosotros con un contrato que exigía un arbitraje ante el "Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ginebra". El problema era que la Cámara de Comercio de Ginebra no tiene un Instituto de Arbitraje ni se ocupa del arbitraje internacional. En este caso, nuestro cliente había tomado un contrato que mi bu fete había redactado para él años antes, le había hecho algunos cambios y lo había reutilizado en otra operación. El contrato que mi bufete había redactado preveía que las disputas se resolvieran ante el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, que es un foro habitual para resolver disputas entre empresas rusas y estadounidenses. Así que cuando nuestro cliente fue a firmar un acuerdo con una empresa española y ésta se negó a que las disputas se resolvieran en Estocolmo, nuestro cliente simplemente cambió "Ginebra" por "Estocolmo" y se dio por vencido. Por aquel entonces, la Cámara de Comercio de Ginebra no realizaba ningún arbitraje. Cero. Así que cuando llegó el momento de que mi cliente solicitara un arbitraje, nuestros abogados especializados en arbitraje internacional tuvieron que llevar a cabo una investigación masiva para determinar incluso cómo iniciar un arbitraje ante un organismo arbitral inexistente. Al final decidimos presentar la demanda ante la Asociación Suiza de Arbitraje en Ginebra, pensando que podríamos argumentar que eso era lo que las partes habían pretendido realmente y que ese organismo arbitral querría quedarse con el caso. La parte contraria impugnó enérgicamente nuestra elección de foro y sólo después de muchos escritos, mucho tiempo y muchos dólares conseguimos imponernos.
5. Arbitraje de Carolina del Sur en chino bajo la ley británica
Sí, lo has leído bien, y si no te ha sorprendido, deberías volver a leerlo. Este es mi favorito de todos los tiempos. Una empresa estadounidense acude a nosotros con una cláusula de arbitraje que exige un arbitraje en Carolina del Sur, en chino, con arreglo a la legislación británica. Cuando hablé de lo que costaría conseguir tres árbitros que hablaran mandarín en Carolina del Sur (suponiendo que la otra parte no abogara por otro idioma chino) y de la necesidad de utilizar dos abogados (uno con experiencia en arbitraje y otro que hablara chino con fluidez) y de los costes añadidos de investigar y argumentar la ley británica, la empresa estadounidense, muy sabiamente, decidió renunciar a seguir adelante con el caso. Cuando pregunté a la empresa cómo habían decidido utilizar esa disposición, me explicaron que la habían tomado de uno de sus acuerdos anteriores. No dije ni una palabra, pero lo que sí diré ahora es que una disposición como ésta es una buena manera de desalentar el arbitraje y a veces puede tener sentido, pero una disposición así es un desastre si eres tú el que tiene que demandar.
Conclusión: Las cláusulas de jurisdicción en los contratos internacionales son complicadas e importantes y no existe una única solución válida para todos los casos, por lo que no es algo que deba hacer por su cuenta. Nunca.
