Cuando los abogados especializados en China de mi bufete redactan un contrato relativo a ese país, solemos utilizar una cláusula de resolución de conflictos sencilla y clara:
- El contrato se rige por la legislación china.
- Controles en chino.
- Los litigios se resolverán en China.
En cuanto al tercer punto, trabajamos con nuestro cliente para que elija entre el litigio ante un tribunal específico de China (tiene que ser uno con jurisdicción) o el arbitraje en China. Señalamos que el cliente debe elegir un método: litigio o arbitraje, pero no ambos.
Al discutir una cláusula de resolución de conflictos, los clientes suelen proponer una disposición flexible de resolución de conflictos como la siguiente:
- El demandante tiene la opción de elegir el arbitraje o el litigio. Una vez que el demandante elige, el demandado debe cumplir.
- El litigio o arbitraje tendrá lugar en el lugar de origen del demandado; la parte china debe ser demandada en China y la parte estadounidense debe ser demandada en Estados Unidos.
En los años 80 y 90, la mayoría de las entidades no chinas eran reacias a permitir que las demandaran en China. Por ello, muchos contratos de esa época incluían disposiciones "flexibles" de resolución de litigios. Sin embargo, con el crecimiento de litigios judiciales y arbitrajes relativamente sofisticados en China en la era posterior al año 2000, quedó claro que un enfoque tan flexible es un error. En muchos casos, las empresas extranjeras que se acogieron a esas disposiciones se encontraron sin ningún tipo de recurso. En otros casos, la tramitación de cuestiones "flexibles" pero complicadas se tradujo en retrasos considerables.
Por estas razones, redactamos nuestros contratos con China de modo que sólo ofrezcan un método de resolución de conflictos y un foro para ese proceso. Preferimos la seguridad a la flexibilidad. Cuando llega el momento de resolver un litigio, queremos actuar con rapidez y decisión.
La Ley de Arbitraje china exige que un acuerdo de arbitraje incluya, entre otras cosas, la intención de las partes de arbitrar y la institución de arbitraje en la que lo harán. Los tribunales chinos tienden a considerar inválida una cláusula de resolución de litigios si carece de cualquiera de los elementos anteriores. Si la cláusula de resolución de conflictos ofrece al demandante la posibilidad de elegir el método de resolución de conflictos, existe un riesgo sustancial de que dicha cláusula se considere fatalmente vaga. Por ejemplo, de conformidad con el artículo 7 de la Interpretación del Tribunal Popular Supremo relativa a varias cuestiones sobre la aplicación de la Ley de Arbitraje de la RPC (最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释), una disposición opcional como ésta significará que el acuerdo de arbitraje es inválido.(第七条当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效).
Por supuesto, esta regla sólo entra en vigor si el demandado se opone. Si una parte presenta una solicitud ante la institución de arbitraje para arbitrar el asunto, y el demandado no se opone antes de la primera audiencia de arbitraje, entonces el arbitraje puede proceder. (第七条但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外) Puede que esto no ocurra a menudo en el mundo real. Los abogados chinos, como los de casi todo el mundo, son maestros del retraso. Una vez que el demandado/responsable se ha puesto en manos de un abogado, es casi seguro que se opondrá al arbitraje alegando que el acuerdo de arbitraje no es válido.
A principios de la década de 2000, este resultado significaba a menudo que al demandante extranjero simplemente se le denegaba un recurso. La situación a este respecto ha mejorado. Los tribunales de la RPC adoptan ahora a menudo la postura razonable de que, aunque el acuerdo de arbitraje se considere inválido, el demandante seguirá teniendo acceso al tribunal. Sin embargo, este resultado no suele producirse hasta después de costes y retrasos considerables, lo que coloca al demandante en una posición de debilidad al inicio del litigio.
Teniendo en cuenta este resultado, la mayoría de los litigantes chinos experimentados están de acuerdo con nuestra posición de que una disposición flexible sobre resolución de litigios como ésta carece prácticamente de sentido, porque la razón misma para tener una disposición sobre resolución de litigios es aclarar lo que sucederá en caso de que surja algún litigio. Elegir una cláusula de resolución de litigios que no sea clara frustra el propósito de redactar dicha cláusula.
Tampoco nos gustan las cláusulas -que son comunes en toda Asia- que prohíben cualquier demanda a menos que y hasta que las partes hayan pasado 30 días "amistosamente" tratando de resolver su disputa y luego hayan mediado en su disputa. Nueve de cada diez veces, este tipo de cláusulas sólo aumentan los costes y los retrasos para la empresa no china. Si su contraparte china ha incumplido su contrato, ¿realmente quiere que le obliguen a pasar 30 días intentando resolverlo y luego otros 6-8 meses buscando un acuerdo por mediación? No, no quiere, sobre todo porque siempre puede proponer esas acciones después del incumplimiento en el caso increíblemente raro de que tenga sentido hacerlo.
