Esta debe ser la semana de los daños contractuales en China. Lo digo porque al limpiar meses de correos electrónicos me he encontrado con tres correos interesantes sobre daños contractuales (similares a los daños liquidados en derecho anglosajón). Antes de hablar de ellos, explicaré qué son los daños contractuales y por qué son tan importantes en casi todos los contratos en China.
Los daños y perjuicios contractuales se refieren a una disposición contractual que establece los daños y perjuicios en caso de incumplimiento. El contrato típico puede contener una cláusula que diga que si la Parte X incumple este contrato, la Parte Y tiene derecho a 100.000 dólares en concepto de daños y perjuicios. Algunos contratos que redactamos contienen más de una cláusula de daños y perjuicios. Por ejemplo, podemos redactar un acuerdo de distribución que prevea 300.000 dólares en concepto de daños y perjuicios en caso de que un distribuidor incumpla el contrato y robe la propiedad intelectual de nuestro cliente, y otra cláusula que prevea un 1% mensual en concepto de daños y perjuicios por demora en los pagos.
La indemnización por daños y perjuicios es un elemento sorprendente y a menudo esencial de un buen contrato específico para China.
En los contratos comerciales estándar, nuestros abogados en China suelen incluir una cuantía específica por daños y perjuicios para determinadas (pero no todas) violaciones de las cláusulas contractuales. Siempre decimos que dar con el importe correcto y la combinación adecuada de daños y perjuicios contractuales es una combinación casi mágica de experiencia y arte, no una ciencia. Variamos la cuantía de los daños contractuales cada vez, basándonos en una combinación de la cantidad en juego en el contrato, la cuantía probable de los daños si se produce un incumplimiento, la ubicación del tribunal en el que se resolverán los litigios, la culpabilidad moral del incumplimiento, el sector, los medios financieros de la parte china, el poder/prestigio de la empresa china y, a veces, incluso el país en el que tiene su sede nuestro propio cliente. La única constante es que intentamos que la cuantía sea lo más alta posible, pero procurando que sea lo bastante baja como para asustar a la empresa china y que no incumpla el contrato.
Nuestros abogados en China deben asegurarse de que el juez chino no considere esta disposición como una penalización, sino como una evaluación honesta de los daños reales que podrían derivarse del incumplimiento. Quizás lo más importante es que esta cantidad sea lo suficientemente alta como para disuadir a la contraparte china de incumplir el contrato, pero también lo suficientemente baja como para que realmente firme el contrato y para que un tribunal chino lo haga cumplir. A menudo, los tribunales chinos simplemente invalidan o ignoran una cláusula contractual de indemnización por daños y perjuicios si consideran que es demasiado elevada. Con demasiada frecuencia, las empresas extranjeras y sus abogados ponen una cantidad tan elevada en la cláusula de indemnización por daños y perjuicios que la empresa china firma el contrato a sabiendas de que nunca se ejecutará. Lo que pretenden es cubrirse de cualquier posible pérdida de beneficios derivada de un incumplimiento, pero al hacerlo se disparan en el pie porque ningún tribunal chino lo ejecutará y, sabiéndolo, su empresa china no teme incumplirlo.
Pero si se hace bien, la indemnización por daños y perjuicios puede ser algo casi milagroso y a nuestros abogados en China les encanta por la sencilla razón de que funciona. La inclusión de una cláusula de indemnización por daños y perjuicios en su contrato con China tiene los siguientes efectos importantes:
- Aumenta la probabilidad de que su contraparte china no incumpla su contrato.
- Aumenta la probabilidad de que pueda evitar un litigio si su contraparte china incumple su contrato.
- Aumenta la probabilidad de que prevalezca rápidamente en el litigio si acaba teniendo que demandar a su contraparte china.
La legislación contractual china contempla claramente los "daños contractuales" y a los jueces chinos suelen gustarles. Aunque los daños contractuales están permitidos y se fomentan, no pueden utilizarse como sanción, por lo que los tribunales chinos suelen permitir que el demandado alegue que los daños contractuales son demasiado elevados y que, por tanto, el tribunal debería ignorarlos y conceder una cantidad inferior. El tribunal tiene entonces libertad para aceptar este argumento y conceder la cantidad inferior.
Sorprendentemente, el demandante también tiene derecho a reclamar una cantidad superior a la indemnización contractual. Esto significa que una indemnización por daños y perjuicios bien calculada puede utilizarse como límite mínimo, pero no máximo. Aunque esta idea de permitir a los demandados alegar una cuantía inferior a los daños contractuales establecidos en un contrato, al tiempo que se permite al demandante alegar una cuantía superior, oscurece el concepto de cuantía de los daños contractuales, nuestros abogados en China casi siempre incluyen los daños contractuales en los contratos en China que redactamos. Lo hacemos por las tres razones siguientes:
- Queremos una cifra concreta para cuando nos pongamos en contacto con la parte infractora para intentar llegar a un acuerdo, y disponer de una indemnización por daños y perjuicios nos da una cantidad concreta para discutir.
- Queremos una cifra concreta para cuando acudamos al tribunal al demandar por incumplimiento de contrato. Esto es especialmente importante en aquellas situaciones en las que la cuantía de los daños no está clara.
- Y lo que es más importante, queremos un número concreto para el embargo preventivo de bienes. Una de las mejores formas de impedir que una empresa china infrinja sus derechos de propiedad intelectual (DPI) es el embargo prejudicial. Pero para conseguirlo se necesita una norma razonable para la cuantía de los daños que fije rápidamente la cantidad a embargar. Los daños contractuales proporcionan esa norma razonable. Las empresas chinas saben lo fácil que es embargar sus activos sobre la base de una cláusula contractual de daños y perjuicios, y lo temen. Esto, a su vez, hace que sea mucho menos probable que incumplan un contrato con una cláusula de daños y perjuicios bien redactada.
En China es difícil obtener medidas cautelares y acordar una indemnización por daños y perjuicios en los casos en que la cuantía real de los daños es difícil o imposible de calcular. En estos casos en los que no hay un daño monetario claro (la clásica situación de medidas cautelares del derecho anglosajón), los tribunales de la RPC generalmente NO han permitido a los demandados argumentar que no se debe conceder ninguna reparación cuando existe una cláusula contractual de daños y perjuicios.
Ahora hablemos de esos tres correos electrónicos. El primero era de uno de nuestros abogados especializados en fabricación en China y se dirigía a un cliente en relación con la cuantía de los daños contractuales que habíamos decidido incluir en un acuerdo NNN. Veo este tipo de correos todo el tiempo y era en respuesta a un cliente que se quejaba de que la cantidad que habíamos elegido como daños contractuales era demasiado baja:
No aconsejo que aumentemos el importe de los daños contractuales que hemos escrito en su Acuerdo NNN. Tenga en cuenta que esta cantidad es de 350.000 dólares por cada incumplimiento y que pretende representar una estimación justa de sus pérdidas por cada incumplimiento. Cuando la cuantía de los daños contractuales es demasiado elevada, es poco probable que la parte china firme el acuerdo porque pensará que usted no está siendo razonable o que está demostrando su inexperiencia sobre cómo hacer negocios en China. Y lo que es igualmente importante, es improbable que un tribunal chino ejecute una cantidad mucho más elevada porque considerará que no guarda suficiente relación con los daños reales.
Dicho esto, no hay nada "mágico" en los 350.000 dólares que elegimos aquí para la cuantía de los daños contractuales. Llegamos a esta cifra utilizando varios factores diferentes que utilizamos normalmente para calcular la mejor cantidad de daños contractuales para cualquier contrato específico. Si sigue creyendo que nuestra cifra es demasiado baja, hablemos más detenidamente de cuáles pueden ser sus pérdidas y veamos si podemos llegar a una cifra que nos guste a los dos.
El segundo correo electrónico también era de uno de nuestros abogados de PI de China a un cliente en relación con un acuerdo de licencia de PI. En este caso, la parte china había suprimido por completo nuestra cláusula contractual sobre daños y perjuicios y nuestro cliente preguntaba cómo responder a ello:
En cuanto al apartado 8.2, las frases que ellos [la empresa china del otro lado del trato] pretenden eliminar son una de las disposiciones centrales de este acuerdo de licencia porque establecen daños contractuales por una cantidad monetaria específica por cada acto de incumplimiento. Esta cantidad determinada (denominada daños y perjuicios contractuales) proporciona al tribunal chino la base para un embargo prejudicial de los activos de la empresa china (pero no limita el poder del tribunal para decidir la cuantía de los daños y perjuicios). En resumen, estas frases dan a su acuerdo una fuerza real y yo no aceptaría el cambio propuesto y me opondría con firmeza. La empresa china sabe que esta disposición es poderosa y hará que el incumplimiento de su contrato sea más arriesgado para ella y por esa razón no le gusta. Se trata de una especie de señal de alarma sobre las intenciones de la empresa china, por lo que probablemente queramos trazar una línea clara al respecto.
El tercer correo electrónico lo envié a una empresa que quería que nuestro equipo de litigios/arbitraje en China se hiciera cargo de su caso y la parte de este correo relativa a los daños contractuales era la siguiente:
Tampoco me gusta la cláusula de daños y perjuicios de su contrato. Es por 25 millones de dólares en un acuerdo de 2,5 millones de dólares y por lo que he leído y por lo que usted me dijo cuando habló, sus daños aquí están muy por debajo de 2 millones de dólares en un día realmente bueno y no veo cómo alguien podría haber visto que eran más altos que esto cuando se firmó el contrato. Para ser franco con usted, ni siquiera veo cómo se llega a 2 millones de dólares en daños bajo su análisis y bajo un análisis de daños de EE.UU. tengo dificultades para pasar de 1 millón de dólares en daños y estoy escéptico de un tribunal chino vería incluso 750.000 dólares en daños aquí. Su cláusula de daños y perjuicios demasiado alta nos va a perjudicar desde el principio. Es demasiado alta para que la utilicemos para intentar congelar los activos de la empresa china, así que probablemente deberíamos olvidarnos de eso. Peor aún, y basándonos en lo que la empresa china te ha dicho y en cómo está actuando, no tiene ningún miedo de que esto ocurra y, de hecho, planea utilizar esta disposición para pintarte como el horrible occidental explotador (el cliente potencial era de Europa) que intenta aprovecharse de una empresa china. No estoy seguro de hasta dónde llegará realmente esta empresa china, pero probablemente lo hará para ganar más tiempo.
Así que, de nuevo, ojalá hubieras recurrido a un abogado que supiera lo que hace con los contratos chinos, porque si lo hubieras hecho, ahora mismo estarías en una posición mucho mejor y podríamos haber estado interesados en llevar este caso. Pero esto, unido a todos los demás defectos que vemos en su contrato, nos ha convencido de que no somos el bufete de abogados adecuado para este caso. Pero para que quede claro, NO le estoy diciendo que no tenga un caso y NO le estoy diciendo que no siga con este caso. Lo que le estoy diciendo es que simplemente no nos sentiríamos cómodos aceptando su dinero para llevar este caso ni estamos interesados en aceptarlo en base a honorarios de contingencia. Por lo tanto, le insto a que busque otro abogado o bufete de abogados para este litigio y le deseo sinceramente a usted y a su empresa todo lo mejor en el futuro. Esta empresa china no le trató de forma justa y no me gustaría que se saliera con la suya.
Conclusión: La indemnización por daños y perjuicios puede ser una gran cosa en un contrato con China, pero sólo si se hace bien.
