En los restaurantes de sushi, es el rabil.
Con las casas nuevas, son las ventanas.
En los contratos internacionales, es la cláusula de resolución de litigios.
El "eso" del que hablo es la forma más fácil, rápida y precisa de juzgar si algo es bueno o no. Y la forma en que juzgo los contratos internacionales es dirigiéndome directamente a su disposición sobre resolución de litigios. Una disposición bien redactada es, por encima de todo, inequívoca. Si exige un litigio, describe claramente dónde tendrá lugar y qué legislación se aplicará. Y dice quién lo pagará y en qué circunstancias. Si pide un arbitraje, dice dónde se celebrará, cuántos árbitros serán necesarios, cómo se elegirán, el idioma del procedimiento, las normas que se utilizarán y la ley que se aplicará. Y dice quién pagará qué.
Los anteriores son los mínimos.
Hace muchos años, el abogado de Miami Santiago Cueto escribió un artículo sobre las cláusulas de resolución de disputas internacionales, 7 maneras de blindar su acuerdo de arbitraje internacional.
Santiago comienza exponiendo algunas razones muy sólidas por las que el arbitraje suele tener sentido en los contratos internacionales:
Como abogado especializado en comercio internacional, uno de los puntos centrales de mi práctica consiste en asesorar a los clientes sobre la mejor manera de gestionar los litigios transfronterizos. El mecanismo más eficaz, con diferencia, para resolver conflictos internacionales es el arbitraje internacional. ¿Por qué? El arbitraje internacional nivela el campo de juego eliminando la ventaja de jugar en casa que tienen las partes de cada lado de una transacción.
Pero el aspecto más atractivo del arbitraje es que los laudos emitidos por un tribunal de arbitraje internacional recibirán el reconocimiento mundial de los países que sean miembros de uno de los convenios internacionales sobre la ejecución de los laudos de los tribunales.
Añadiría, sin embargo, que en el trato con China y algunos otros países de Asia, hay definitivamente ocasiones en las que el litigio puede ser preferible al arbitraje. En particular, si consideramos que las violaciones de la propiedad intelectual o de los secretos comerciales en China constituyen la mayor amenaza para nuestro cliente, a menudo elegimos un tribunal chino como foro para la resolución del litigio. Además, hay ocasiones en las que se desea que la resolución de conflictos sea lo más difícil, costosa y prolongada posible para disuadir a la otra parte de participar en ella. También en esos casos, el arbitraje puede no tener sentido.
A continuación, Santiago expone una buena lista de comprobación sobre cómo "blindar" una cláusula de arbitraje:
1. Sea inequívoco. Establezca de forma inequívoca que cualquier disputa se resolverá mediante arbitraje, por ejemplo: "Cualquier disputa o diferencia que surja de o esté relacionada con este acuerdo se resolverá finalmente mediante arbitraje...".
2. Sea claro. Defina si el arbitraje debe ir precedido de negociación o mediación y designe un plazo, por ejemplo: "Si no se ha llegado a un acuerdo en los __ días siguientes a la entrega de la notificación escrita de la existencia de una disputa, cualquiera de las partes podrá presentar una solicitud de arbitraje...".
3. 3. Sea específico. Especifique la institución administradora y las normas que se aplicarán, por ejemplo: "El arbitraje será administrado por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas de conformidad con su Reglamento de Arbitraje Internacional".
4. Tenga cuidado. Seleccione cuidadosamente la sede del arbitraje teniendo en cuenta la calidad de su jurisprudencia arbitral y el respeto de sus tribunales por el proceso arbitral.
5. Sea meticuloso. Establezca meticulosamente el número de árbitros del panel y cómo serán seleccionados. Elija un árbitro que demuestre capacidad comunicativa, un firme conocimiento de las normas probatorias y una reconocida experiencia en el sector en el que surgió la disputa o sobre las cuestiones en litigio.
6. Ser escuchado. Designe el idioma del procedimiento. Resulta inquietante cuántas veces las partes pasan por alto esta disposición y se ven obligadas a recurrir a un traductor extranjero para comunicar cada palabra del procedimiento.
7. Ser definitivo. Con el fin de evitar posteriores revisiones y recursos de un laudo arbitral una vez dictado, debe incluir una declaración en el acuerdo de arbitraje que establezca claramente que el laudo es definitivo, por ejemplo: "El laudo arbitral es vinculante, definitivo, no está sujeto a revisión y no es susceptible de recurso ante los tribunales de ninguna jurisdicción." Esta disposición es particularmente esencial en jurisdicciones en las que las leyes permiten a las partes recurrir un laudo emitido en ese país.
Conclusión: A menudo, las cláusulas de arbitraje acaban siendo las más importantes de su contrato, por lo que es importante que les dedique la reflexión estratégica y la consideración que merecen.
