El gobierno corporativo es un requisito básico de cualquier empresa. Así que, por supuesto, las empresas de cannabis a menudo simplemente lo ignoran. Algunas pagan a un abogado para que elabore unos estatutos sencillos y una resolución organizativa (o un acuerdo de funcionamiento para una LLC), y luego básicamente cierran sus archivos hasta que surge algo "grande". Este es un plan absolutamente terrible y conduce a toneladas de errores - muchos de los cuales son fácilmente evitables.
En 2021 escribí un artículo sobre la importancia del gobierno corporativo. Hoy quiero volver a ese post y espero volver a insistir en por qué es tan importante.
¿Qué es el gobierno corporativo?
En primer lugar, analicemos qué es el gobierno corporativo. Como escribí en 2021: "un sólido programa de gobierno corporativo es aquel en el que una empresa de cannabis (1) adopta procedimientos para dirigir el negocio del cannabis, y luego -y esta es la parte difícil- (2) realmente los sigue".
Para desglosarlo aún más, imaginemos que una empresa de cannabis se constituye como una LLC de varios miembros. Esto se hace mediante la presentación de artículos (o en algunos estados certificados) de organización con el secretario de estado del estado. Los artículos a menudo apenas contienen información, por lo que, por defecto, la LLC se regirá por la ley de LLC del estado. Las LLCs generalmente no tienen que hacer nada más allá de formar la LLC y obtener un número de identificación fiscal, pero en una situación de varios miembros, es una muy mala idea no hacerlo.
Un mejor gobierno corporativo significaría que los miembros de la LLC redactaran una resolución organizativa y un acuerdo operativo. A menos que los miembros sean abogados, e incluso en algunos casos si lo son, deberían contratar a un bufete de abogados para hacerlo. Realmente no tiene por qué ser complicado o caro para las empresas de cannabis con un buen asesoramiento corporativo (a menos que haya una estructura corporativa exótica o complicada en juego), pero copiar plantillas de Google nunca es una buena idea.
La mayoría de las empresas de cannabis siguen estos pasos y luego... no hacen casi nada más. Aquí es donde las cosas se complican. Los acuerdos de gobierno corporativo (al menos los buenos) a menudo exigen explícitamente cosas como la celebración de reuniones o la renuncia adecuada a ellas, la documentación de una miríada de diferentes acciones de la empresa a través de un secretario o de buenos principios de mantenimiento de registros, y así sucesivamente. Si las empresas no hacen esto, no sólo es casi imposible ver bajo el capó en futuros acuerdos (más sobre esto más adelante), sino que incluso puede poner en tela de juicio las acciones tomadas por los miembros de la empresa.
¿Cuáles son algunos de los escollos de un mal gobierno corporativo desde el principio?
A las empresas de cannabis que ni siquiera den el primer paso para establecer los documentos iniciales de gobierno corporativo les espera un camino lleno de baches. Se verán obligados a vivir con las leyes básicas de su estado sin ninguna posibilidad de añadir disposiciones de protección que se adapten a su situación específica. Tampoco podrán beneficiarse de las leyes específicas del estado que les permitan desechar las disposiciones de la ley estatal que no quieran que les rijan (esto puede hacerse en muchos estados).
Pondré un buen ejemplo, algo de lo que he visto variaciones en el pasado. Por lo general, las leyes estatales no imponen derechos de tanteo, arrastre o preferencia a los miembros de una empresa. Los derechos de tanteo exigen a los miembros que quieren vender su participación que la ofrezcan a la empresa y/o a otros miembros antes de hacerlo. Los derechos de arrastre permiten al miembro mayoritario forzar a los miembros minoritarios a una venta. Los derechos preferentes exigen que la empresa, antes de emitir nuevos valores a un tercero, los ofrezca a los miembros existentes. Todos ellos son muy valiosos para dirigir una empresa.
Ahora imaginemos que una SRL nunca adoptara un acuerdo de funcionamiento y los miembros no tuvieran ninguno de estos derechos. Imaginemos que el miembro que posee el 80% de las participaciones quiere vender la empresa a un tercero, y que éste quiere comprar toda la empresa (y no sólo el 80%). Ese miembro del 80% tendría que conseguir la aprobación de TODOS los miembros de la LLC para vender la empresa. No podría simplemente obligar a los demás miembros a la venta (como habría podido hacer con un acuerdo operativo con derechos de arrastre). Hay un sinfín de maneras en que este tipo de cosas pueden llevar a consecuencias masivas e incluso acabar con acuerdos viables.
¿Cuáles son algunos de los escollos de un mal gobierno corporativo en curso?
Supongamos que una empresa de cannabis ha hecho lo básico y ha pagado a un abogado para que establezca un acuerdo de funcionamiento. Muchos de estos negocios luego dejan caer la pelota y operan sus empresas. Mala idea. Aquí hay algunas cosas que pueden ir fácilmente hacia el sur, muchos de los cuales he visto antes.
Ejemplo 1: Los propietarios de la empresa no han llevado buenos registros y no conocen la composición exacta del cap table. Tienen que pasar semanas reconstruyendo inversiones y operaciones anteriores para averiguar quién forma parte siquiera de una empresa.
Ejemplo 2: La empresa X es demandada. El demandante también demanda a los directivos de la empresa X, pidiendo al tribunal que "perfore el velo corporativo" y les imponga responsabilidad individual. Esto puede acabar ocurriendo. Uno de los elementos de una demanda de levantamiento del velo se refiere a si la empresa respetaba las prácticas de gobierno corporativo. Las empresas que no lo hacen corren el riesgo de exponer a sus propietarios y operadores a la responsabilidad personal, precisamente lo que se supone que las entidades deben evitar.
Ejemplo 3: Los miembros de una empresa están en litigio. Una de las cuestiones se refiere a si una acción de la empresa fue autorizada en una reunión de la empresa en la que no se levantó acta. Un miembro dice que los miembros decidieron X, otro dice Y. Ahora hay una disputa de "él dijo, ella dijo", hay que tomar declaraciones por miles de dólares cada una, y las partes están en última instancia al capricho de un jurado. Todo esto podría evitarse con unas simples actas.
Ejemplo 4: Una empresa tenía 1.000 acciones autorizadas pero emitió 5.000 a inversores. Las emisiones serían potencialmente inválidas. Los directivos de la empresa tienen que volver atrás y modificar sus estatutos y explicar a los inversores por qué ha sucedido esto. La empresa tiene que ratificar las emisiones anteriores. Todo esto cuesta dinero. Todo ello hace que los directivos queden mal. Y todo ello es evitable.
El gobierno corporativo es clave
Para las empresas de cannabis y los propietarios de negocios de cannabis que no quieren gastar cientos de miles de dólares en litigios evitables, arriesgar la responsabilidad personal de sus propietarios y operadores, e incluso arriesgarse a perder un acuerdo, el gobierno corporativo es una necesidad. Una y otra vez, nuestros abogados corporativos han visto prácticas de gobierno corporativo de mala calidad que conducen a resultados desastrosos e increíblemente caros.
Muchos de estos problemas pueden evitarse invirtiendo desde el principio en buenos acuerdos de gobierno corporativo. Y como he dicho, eso no tiene por qué ser caro en muchos casos, especialmente para estructuras de gobierno no complicadas. Estas empresas de cannabis pueden evitar problemas operativos simplemente leyendo y siguiendo estos documentos de gobierno corporativo. Las empresas de cannabis que hacen esto nunca tienen garantizado evitar todos los problemas, pero hay una gran cantidad de "errores no forzados" que se pueden evitar con simples fundamentos empresariales.
