Recientemente, mencioné que, a excepción de Champ v. Commissioner, ninguna empresa de cannabis ha ganado un caso del Código de Rentas Internas § 280E. Uno de los reveses más famosos fue un caso de 2018 conocido como Harborside v. Commissioner, que expresamente declaró constitucional el IRC § 280E. Esa decisión comenzó con la memorable línea que:
"Harborside] posee lo que podría ser el mayor dispensario de marihuana de Estados Unidos. Para el comisario, eso lo convierte en un gigantesco narcotraficante, sin derecho a las deducciones habituales que pueden reclamar las empresas legítimas...".
Probablemente puedas adivinar a dónde fue a parar: Harborside fue desestimado. Hoy, sin embargo, están en ello de nuevo, re-litigando ese caso en el Tribunal de Apelaciones de EE.UU. para el Noveno Circuito.
Antes de entrar en materia sobre el caso de Harborside, debo revelar que mi bufete de abogados representa a la empresa en asuntos no relacionados con el presente litigio. Estoy escribiendo esta entrada de blog con luz verde de Harborside (pero sin su aportación o revisión). También debo revelar que no soy un abogado de controversias fiscales y nadie en nuestro grupo de práctica de negocios de cannabis tiene esa experiencia especializada. Sin embargo, entendemos bien las cuestiones fiscales y hemos estructurado miles de negocios y transacciones de cannabis a lo largo de los años.
En cuanto a la apelación, Harborside presenta dos argumentos principales en su escrito inicial. A continuación los expondré a grandes rasgos y luego me referiré al par de escritos amici (de apoyo) presentados la semana pasada por varias organizaciones del sector.
IRC El §280E se ha aplicado de forma inconstitucional y contraria a la Decimosexta Enmienda de la Constitución de los EE.UU.
El argumento de Harborside en este caso es que para que exista un impuesto sobre la renta "tiene que haber una ganancia", sin embargo la aplicación prevaleciente del IRC § 280E puede imponer un impuesto cuando un contribuyente se encuentra realmente en una posición de pérdida. Como tal, un impuesto que no grava la renta no es un "impuesto sobre la renta". Este régimen es inconstitucional en el sentido de que Harborside "se ve obligado a pagar impuestos en años en los que está perdiendo dinero".
La simplicidad de este argumento es atractiva. Todavía no hemos visto ningún informe del gobierno, pero espero argumentos en la línea de que la mera denegación de una deducción no es inconstitucional (las deducciones son una "gracia del Congreso") y que la lectura de Harborside traería consecuencias no deseadas. Es de esperar que Hacienda señale que hay muchas deducciones que no se permiten a ciertos tipos de empresas (incluidas las que no se dedican al cannabis) en determinados contextos. Muchas de estas empresas son marginalmente rentables, por lo que la ausencia de una deducción disponible las deja en una situación de pérdidas. Es de esperar que Hacienda argumente que una sentencia de la Decimosexta Enmienda a favor de Harborside abriría la caja de Pandora.
El IRS y el Tribunal Fiscal de EE.UU. han interpretado erróneamente cómo los costes de los bienes vendidos (COGS) deben ser calculados por las empresas de cannabis bajo el IRC § 280E
En este caso, Harborside argumenta que el tribunal fiscal no partió de una premisa correcta, "a saber, que el COGS debe determinarse en primer lugar y, a continuación, los gastos restantes deben clasificarse como diferentes tipos de deducción, según proceda". Fundamentalmente, se trata de una cuestión de contabilidad fiscal de inventarios. Harborside argumenta que los únicos requisitos en juego son: 1) que se sigan prácticas contables adecuadas; y 2) que el método contable refleje claramente los ingresos. En última instancia, Harborside sostiene que el COGS se calcula "por encima de la línea" y no se ve afectado por el IRC § 280E.
El gobierno atacará este argumento de varias maneras, especialmente la afirmación de Harborside de que "se asemeja mucho a una tienda de comestibles" en el sentido de que sus productos al por menor "llegan a la parte trasera del dispensario y luego hay una amplia prueba y preparación" antes de la exposición. El gobierno argumentará que las tiendas de comestibles no están traficando con sustancias controladas federalmente y que, en cualquier caso, el tribunal fiscal identificó correctamente que los dispensarios de marihuana son "revendedores" a efectos del § 471. Esto significa que estas empresas deben ajustar por CO Esto significa que estas empresas deben ajustar el COGS de acuerdo con Treas. Reg. § 1.471-3(b).
A diferencia de la cuestión de la Decimosexta Enmienda, estos argumentos se vuelven excesivamente técnicos, pero Harborside parece tener de nuevo el listón muy alto.
Amicus Brief I - Asociación Nacional de la Industria del Cannabis (NCIA)
El informe de la NCIA presenta varias categorías de argumentos políticos antes de entrar en la cuestión de la Decimosexta Enmienda. Por lo general, se mantiene al margen de la maraña del COGS y añade un argumento a modo de conclusión, a saber, que el artículo 280E del IRC viola la cláusula de multas excesivas de la Octava Enmienda.
Los argumentos políticos aquí expuestos resultarán familiares a muchos partidarios de la industria:
- La legalización de la marihuana medicinal aporta importantes beneficios sanitarios y económicos;
- La venta no regulada de marihuana crea riesgos para la salud pública e impone costes económicos;
- el IRS utiliza el IRC § 280E para castigar a los negocios legales de marihuana; y
- La fiscalidad punitiva fomenta la expansión del mercado negro.
Todas esas cosas son probablemente ciertas. Pero no son argumentos legales y probablemente no moverán la aguja en la cuestión de la Decimosexta Enmienda. Con respecto a ese argumento, el escrito de la NCIA envuelve perfectamente la cuestión del COGS, definiendo "ingreso" como "ganancia" y argumentando que "la ganancia son los ingresos brutos menos el COGS y los gastos comerciales necesarios". Cita un convincente disenso de una decisión del tribunal fiscal de 2019 (N. Cal. Small Bus. Assistants Inc. v. Comm'r of Internal Rev., 153 T.C. 65), observando que "[e]l resultado del IRC § 280E es que la determinación de la supuesta responsabilidad del "impuesto sobre la renta" de un contribuyente que trafica con drogas ilegales elude por completo cualquier investigación en cuanto a su ganancia". Eso es lo que ocurrió con Harborside.
En cuanto al argumento de la NCIA sobre la Cláusula de Multas Excesivas de la Octava Enmienda, va más o menos como cabría esperar, aunque se encuentra con un obstáculo al principio: a saber, no está claro si la protección contra las multas excesivas se aplica tanto a las empresas como a las "personas físicas". Suponiendo que la personería jurídica no es un problema aquí, el argumento central es que el IRC § 280E está claramente concebido como un castigo o pena, su efecto es desproporcionado, y su daño es extenso.
Amicus Brief II - Grupo de la Industria y Federación de Comercio de la Marihuana
Este escrito presentado conjuntamente se centra por completo en la cuestión de la contabilidad de las existencias. En primer lugar, analiza el IRC para concluir que la sentencia del tribunal fiscal "niega inconstitucionalmente una reducción de los ingresos brutos por costes de inventario". En segundo lugar, argumenta que la doctrina de la elusión constitucional debería "dar lugar a una aplicación amplia de las normas de inventario cuando se aplique el IRC §280E".
El enfoque adoptado aquí es muy diferente al del escrito de apelación de Harborside o al del amicus curiae de la NCIA. El argumento no es que el artículo 280E del IRC sea inconstitucional. En cambio, estos grupos comerciales sostienen que el resultado en el caso subyacente del tribunal fiscal era inconstitucional. Será interesante ver cuánta atención reciben estos argumentos en la revisión del Noveno Circuito.
Conclusión
La industria del cannabis debería estar increíblemente agradecida a Harborside. Algunos de los primeros comentarios sobre esta apelación es que la empresa está perdiendo tiempo y recursos, que está presionando al IRS y los tribunales en un atrincheramiento de línea dura en IRC § 280E (como si eso no fuera ya un problema), y que sólo el Congreso puede abordar las cuestiones en cuestión.
Tal vez. Pero la cuestión es la siguiente. La industria del cannabis no ha presionado eficazmente al Congreso para conseguir una rebaja fiscal (ni nada, en realidad). Este recurso se prolongará durante un año más o menos. En ese tiempo, se añadirá visibilidad y atención a uno de los problemas más debilitantes relacionados con la propiedad de un negocio de cannabis, y en particular un negocio al por menor - la fiscalidad injusta. Estos negocios contribuyen enormemente a las economías estatales, locales y federales, pero Hacienda los trata como a traficantes de fentanilo.
¿Va a ganar Harborside? No lo sé; tal vez no. Pero Harborside ha venido a luchar. Se trata de excelentes escritos redactados por talentosos abogados de reputados bufetes. La apelación está bien situada en el Noveno Circuito, y la revisión es de novo. Harborside está presentando sus mejores argumentos y añadiendo puntos de presión en los que algo tiene que cambiar. Esperemos que finalmente cambie.
