La Administración para el Control de Drogas (DEA) emitió una norma final provisional sobre el cáñamo ("norma del cáñamo de la DEA" o "norma") el 20 de agosto de 2020. Según el propio resumen ejecutivo de la DEA, la norma "simplemente ajusta las regulaciones de la DEA a las enmiendas estatutarias a la [Ley de Sustancias Controladas (CSA)] que ya han entrado en vigor, y no añade requisitos adicionales a las regulaciones". Sin embargo, como advertimos en 2020, esta norma de la DEA crea peligros para la industria de los derivados del cáñamo.
Los peligros presentados por la regla de cáñamo de la DEA provienen de la falta de cobertura explícita del procesamiento de cáñamo en la Ley Agrícola de 2018, que discutimos en La política federal sobre el CBD de cáñamo está tomando forma: ¿Qué hay que abordar? Como muchos de nuestros lectores sabrán, la Ley Agrícola de 2018 define el cáñamo como cannabis con una concentración de THC no superior al 0,3 por ciento en peso seco. La Ley Agrícola de 2018 también define el cáñamo para incluir todos los derivados, extractos y cannabinoides del cáñamo.
Es innegable que la planta de cáñamo y sus derivados, extractos y cannabinoides ya no son sustancias controladas. Entonces, lógicamente, es legal transformar la planta de cáñamo en derivados, extractos y cannabinoides legales. ¿Cuál es el problema entonces?
Para separar los cannabinoides del cáñamo, el material vegetal del cáñamo debe pasar por un proceso de extracción. Es casi seguro que este proceso de extracción provoque un aumento temporal del delta-9 THC. A medida que se aíslan los cannabinoides, es casi imposible evitar que los niveles de THC delta-9 aumenten a través de ese proceso. Esto significa que, según la norma final provisional de la DEA, el procesador estaría en posesión de una sustancia de la Lista I, incluso si diluye el producto final hasta el nivel requerido del 0,3% de THC o destruye cualquier subproducto con niveles superiores al umbral legal.
La Ley Agrícola de 2018 menciona específicamente los derivados, extractos y cannabinoides del cáñamo. Se deduce entonces que la intención legislativa no era hacer del procesamiento del cáñamo en extractos, derivados y cannabinoides una violación de la Ley de Sustancias Controladas. La DEA, ya sea involuntariamente o deliberadamente, no tuvo en cuenta este matiz en la norma del cáñamo (tal vez, como sugerimos en 2020) como parte de un esfuerzo de la DEA para mantener su autoridad sobre el cannabis. Independientemente de la intención de la DEA detrás de la regla de cáñamo, crea riesgos penales para cualquier persona que procesa el cáñamo.
1. Impugnación de la norma de la DEA sobre el cáñamo
Una demanda interpuesta por la Asociación de Industrias del Cáñamo (HIA) impugnó la legalidad de la norma de la DEA sobre el cáñamo por varios motivos. Esta demanda se encuentra actualmente en apelación en el Circuito de Washington. Según la HIA, la norma final provisional es "arbitraria y caprichosa o contraria a la ley por dos razones".
La primera alegación formulada por los demandantes en ese pleito se refiere a las obligaciones contraídas por los Estados Unidos en virtud de tratados. Una de las cosas que hace la norma final provisional es eliminar los "medicamentos con cannabidiol aprobados" de la Lista V de la CSA. Sin embargo, un par de años antes, la DEA señaló que esa medida "haría imposible que Estados Unidos cumpliera sus obligaciones en virtud de la Convención Única [sobre Estupefacientes]". Como la norma final provisional no cuadraba el círculo en lo que respecta al cumplimiento de la Convención Única, los demandantes alegaron que es "arbitraria o caprichosa o, de otro modo, contraria a derecho".
En segundo lugar, HIA alega que, a través de la norma final provisional, la DEA trató de afirmar poderes regulatorios sobre los tetrahidrocannabinoles naturales y los extractos de cáñamo, autoridad de la que la DEA había reconocido previamente que carece. Según HIA, la DEA hizo esto "sin señalar ningún lenguaje en la Ley Agrícola de 2018 que apoyara ninguna de las dos afirmaciones y sin ofrecer ninguna base para creer que el Congreso pretendía que la Ley Agrícola de 2018 anulara" dos decisiones del Noveno Circuito que habían sostenido que la DEA no podía colocar los tetrahidrocannabinoles naturales en la Lista I sin seguir ciertos procedimientos establecidos por la ley federal.
La demanda también impugnaba la norma de la DEA sobre el cáñamo por ciertas deficiencias de procedimiento en su promulgación. De acuerdo con la Ley de Procedimientos Administrativos(APA), las agencias gubernamentales deben notificar la propuesta de elaboración de una norma al menos 30 días antes de su fecha de entrada en vigor. Este no fue el caso de la norma de la DEA sobre el cáñamo, que entró en vigor inmediatamente. Aunque la APA permite a los organismos prescindir del requisito de los 30 días si se demuestra que existe una causa justificada, la HIA sostiene que la DEA no lo demostró.
Además, la APA exige que se dé a las personas interesadas la oportunidad de participar en la elaboración de la norma. Una vez más, HIA alega que la DEA no demostró una buena causa para negar al público la oportunidad de hacer comentarios antes de la fecha de entrada en vigor de la norma sobre el cáñamo de la DEA. La propia DEA admitió que no había "ofrecido a las partes interesadas una oportunidad razonable de participar en el proceso de elaboración de la norma". Tal vez, si la DEA hubiera dado a las partes interesadas esa oportunidad, las partes interesadas de la industria del cáñamo podrían haber señalado los riesgos potenciales a los que se enfrentan los extractores y, tal vez, la DEA podría haber aclarado la norma en consecuencia.
Por último, HIA alegó que la norma de la DEA sobre el cáñamo se promulgó en violación de la Ley Federal de Reforma de Vacantes (FVRA). En concreto, HIA alegó que Timothy J. Shea, que como administrador en funciones de la DEA promulgó la norma, no reunía los requisitos para ejercer dicho cargo en virtud de la FVRA. HIA también alegó que incluso si Shea hubiera sido en algún momento elegible para servir como Administrador Interino de la DEA, su mandato excedió el límite legal establecido para que un cargo federal sea ocupado en calidad de interino. La saga que nos ocupa es un ejemplo perfecto de por qué tenemos normas relativas a los funcionarios en funciones. Una audiencia de confirmación permite a los ciudadanos, a través de sus representantes electos, interrogar a los aspirantes a un cargo acerca de sus opiniones sobre temas concretos y, en última instancia, votar en contra de su confirmación si consideran que esas opiniones son problemáticas.
El caso aún está en proceso de apelación. Si el Circuito de Washington DC se pone de parte de la HIA y anula la norma de la DEA sobre el cáñamo, serán buenas noticias para los participantes en la industria del cáñamo, que se enfrentan a los peligros que comentamos en 2020. Sin embargo, hay mucho más en juego en este caso, con implicaciones no sólo para la industria del cáñamo, sino para toda la ciudadanía.
2. No es sólo una cuestión de cáñamo, sino de buen gobierno
No hace falta decir que la arbitrariedad y el capricho del gobierno son indeseables y contrarios a la buena gobernanza. Sin embargo, demasiados estadounidenses suponen que la arbitrariedad y el capricho son raros en su gobierno. Por desgracia, no es así. Se lo dice un antiguo burócrata federal (yo): Esto va mucho más allá de la norma del cáñamo de la DEA.
Cuando una agencia gubernamental dice "A" un día y "B" otro, sin explicar su cambio de razonamiento, los ciudadanos deben pedir cuentas a esa agencia. Se trata en parte de un ejercicio práctico: una sociedad que funcione requiere directrices claras. También es un deber cívico, ya que la supervisión por parte de los ciudadanos es un componente necesario del sistema democrático. Pero hay una razón aún más apremiante para que los ciudadanos mantengan la honradez de sus organismos públicos. Cuando los organismos se comportan de forma arbitraria y caprichosa, la gente pierde la fe en ellos. Eso nos lleva por un camino resbaladizo.
Del mismo modo, cuando los organismos gubernamentales no siguen las normas, los ciudadanos deben exigir que las cumplan. Puede darse el caso de que ciertas leyes no tengan sentido: Tal vez el país estaría mejor si la FVRA y la APA (o, para el caso, la CSA) se modificaran o incluso se derogaran por completo. Pero eso no le corresponde decidirlo a la DEA ni a ninguna agencia gubernamental. Una vez más, este desprecio de la ley por parte de los agentes gubernamentales puede tener consecuencias perniciosas. Si los encargados de hacer cumplir las leyes no las respetan, ¿por qué deberían hacerlo los ciudadanos de a pie?
A un nivel más fundamental, la FVRA, la APA, la CSA y la Farm Bill de 2018 son producto de procesos legislativos llevados a cabo por los representantes elegidos por el pueblo. Cuando funcionarios no elegidos (en este caso, la DEA) hacen caso omiso de esas leyes, están actuando sin el consentimiento de los gobernados. Vale, diréis, yo también leí la Declaración de Independencia, pero ¿a quién le importa realmente si un administrador en funciones de la DEA está ahí 210 o 211 días? Bueno, un día son las arcanas disposiciones de la FVRA, pero al día siguiente podría ser algo mucho más grave. La norma de la DEA sobre el cáñamo, y la impugnación de la misma, son importantes para todos, no sólo para la industria del cáñamo.
