Un abogado que conozco me dijo una vez que la principal motivación para redactar un contrato no debería ser dejar claras las obligaciones de cada parte o negociar mejores condiciones, sino garantizar que, cuando haya un litigio, esa parte esté en la mejor posición posible para ganar. Después de haber redactado y litigado en numerosos contratos, no podría estar más de acuerdo. Las partes pueden perderse muchas cosas si no se anticipan a los litigios inevitables. Pero una forma aún mejor de colocarse en una posición terrible en un litigio (y de provocar más litigios) es hacer tratos a dedo.
Para quienes no sean abogados, existen dos tipos principales de contrato: los contratos escritos y los acuerdos verbales (es decir, los pactos de mano). También puede haber algunos tipos de contratos implícitos, pero no voy a entrar en eso aquí. Hace décadas, la gente no firmaba acuerdos escritos sobre el cannabis por razones muy obvias. Pero desde el punto de vista de un abogado moderno, no hay casi ninguna circunstancia en la que las partes deban seguir celebrando acuerdos verbales. De hecho, existen numerosas razones por las que las partes no deberían hacerlo, y a continuación señalaré algunas de las más importantes. En general, desconfiaría de cualquiera que dijera "no necesitas un contrato para este trato".
En primer lugar, los acuerdos verbales no son ejecutables en muchas circunstancias. Existe una doctrina jurídica muy antigua llamada "estatuto de fraudes", que todos o casi todos los estados han adoptado, y que enumera ciertos tipos de contratos que no son exigibles a menos que se hagan por escrito. En California, por ejemplo, el estatuto de fraudes incluye contratos que no pueden cumplirse en un año (adiós a los plazos de varios años en los acuerdos de mano), arrendamientos con plazos de más de un año, contratos de venta de bienes inmuebles o de un interés en bienes inmuebles, etc. Esto puede ser un gran problema para las personas que hacen tratos a dedo, que pueden enterarse demasiado tarde de que no tienen ningún recurso ante los tribunales en caso de litigio.
En segundo lugar, costarán mucho tiempo y dinero. Una cosa que he oído muchas veces es que será mucho más caro que un abogado redacte X tipo de contrato que ponerse a trabajar. Lo que la mayoría de los que no son abogados no piensan es en el inevitable contragolpe que supondrá un acuerdo verbal. Como las condiciones no se establecen por escrito y la gente tiene muy mala memoria, la probabilidad de que surjan disputas sobre lo que las partes deben hacer en un acuerdo verbal es mucho mayor. En algunos casos, las disputas están prácticamente garantizadas.
En este sentido, si una de las partes de un acuerdo de apretón de manos tiene que demandar a la otra parte, el litigio será mucho más complicado. En cualquier tipo de demanda por incumplimiento de contrato, la parte que alega el incumplimiento tiene que demostrar la existencia de un contrato. Es muy fácil hacerlo si existe un contrato escrito: por lo general, basta con presentar y autenticar debidamente el contrato. Si el acuerdo es un apretón de manos, tendrá que hacer que testifiquen personas sobre (1) el hecho de que hubo un acuerdo y (2) cuáles fueron las condiciones. Y es casi seguro que la otra parte testificará que las condiciones eran diferentes o que el contrato nunca se celebró. Por supuesto, las partes pueden discutir la existencia o validez de los contratos escritos (alguien podría alegar que su firma fue falsificada, por ejemplo), pero la existencia/validez de un contrato rara vez se cuestiona en esos casos porque se puede ver y retener un contrato escrito y evaluar esas alegaciones con bastante facilidad.
En tercer lugar, no podrá recuperar los honorarios de los abogados. La norma general en EE.UU. es que cada parte se haga cargo de sus propios honorarios de abogado en un litigio. En otras palabras, usted paga a su abogado por litigar, gane o pierda. Algunas leyes obligan a la parte perdedora a pagar los honorarios de los abogados de la otra parte (por ejemplo, en algunos casos de secretos comerciales). Pero en los casos de incumplimiento de contrato, la única forma de que te devuelvan los honorarios si ganas, en la mayoría de los casos, es incluir una cláusula sobre honorarios de abogados en el contrato. Nunca he oído a una parte alegar legítimamente que su acuerdo de manos libres incluía una cláusula sobre honorarios de abogados; de hecho, sería una forma garantizada de quedar mal ante un tribunal.
Cuarto, y en la misma línea, nada de arbitraje. Acabo de escribir un post sobre por qué el arbitraje es una buena idea para las empresas de cannabis. La esencia es que el arbitraje evita ir a los tribunales federales, donde es mucho más probable que el tribunal desestime un caso sobre la base de que el cannabis es ilegal a nivel federal. Por lo general, no se puede obligar a las partes a someterse a arbitraje a menos que estén de acuerdo con ello, ya sea en el momento de iniciar un litigio (la parte que se beneficiaría de que se desestimara el caso nunca lo haría) o en un contrato escrito. También en este caso, nunca he oído a nadie argumentar que existiera un acuerdo verbal para arbitrar.
En quinto lugar, ¡buena suerte con el cumplimiento de la normativa! La amplia normativa sobre cannabis de cada estado afecta prácticamente a todos los aspectos de las operaciones de una empresa. Siempre es una buena práctica abordar en un contrato escrito las cosas que las partes deben o no pueden hacer para cumplir con la normativa. Por ejemplo, si un contrato convierte a las partes en propietarias o titulares de intereses financieros en un negocio de cannabis autorizado, es una buena idea que el contrato obligue a esa parte a hacer declaraciones. Sin ello, la parte podría negarse a hacerlo y poner en peligro la licencia de la otra parte. Si las partes llegan a acuerdos a dedo, prácticamente no hay visibilidad sobre el cumplimiento de la normativa. Probablemente no sea una buena defensa ante una acción de aplicación el hecho de que un contrato no estuviera escrito y que un licenciatario estuviera confundido sobre cómo debía cumplirlo.
Todo esto quiere decir que los contratos verbales son una mala idea. Las partes no necesitan acuerdos de 80 páginas para cada transacción menor, pero poner algo por escrito casi siempre ayuda. Dicho esto, tengo previsto escribir un post en un futuro próximo sobre cómo puede ser igualmente terrible tener un contrato demasiado corto. Existe un equilibrio saludable a la hora de redactar un contrato, pero la cuestión principal es que casi todos los problemas inherentes a los contratos verbales pueden evitarse, y en muchos casos muy fácilmente.
Para más información sobre este tema poco debatido pero muy importante, consulte lo siguiente:
