Los negocios relacionados con el cannabis se diferencian de los negocios típicos en gran medida por la importante tensión existente entre las leyes y normativas federales y estatales. Esta tensión crea cierta incertidumbre en todas las empresas de cannabis autorizadas y en todas las demás empresas y personas que participan en el mercado: propietarios, financieros, empleados, proveedores de servicios auxiliares e incluso contables y abogados.
Visión general de la compra de un negocio de cannabis
¿Cuándo podemos cerrar?
La incertidumbre de la interacción entre los niveles estatal y federal y la naturaleza altamente regulada del mercado del cannabis crean un entorno a menudo lento, que es algo que los compradores potenciales por primera vez y sus abogados pueden no estar esperando. Dependiendo del estado, una adquisición típica podría oscilar entre tres y doce meses después de que el comprador y el vendedor estén preparados para cerrar la transacción.
Un cierre podría producirse en el extremo más corto del intervalo de tiempo en el que el comprador ya posee una licencia en el mercado objetivo y simplemente está ampliando su presencia en el mercado mediante la adquisición de otra licencia o negocio con licencia.
¿Por qué fracasan las transacciones?
Las transacciones que se prolongan durante un año o más suelen producirse debido a uno o varios de los siguientes motivos: (a) infracciones normativas significativas no reveladas en la empresa objetivo; (b) un patrón de infracciones normativas en la empresa objetivo; (c) un patrón de infracciones normativas en la empresa compradora; o (d) la incapacidad del comprador para satisfacer los requisitos de autorización del estado, incluida la presentación de pruebas satisfactorias de fondos procedentes de fuentes legales o permitidas.
Permutaciones de la estructura de la operación
Esta incertidumbre sobre los plazos de cierre rara vez frena a un comprador motivado, y los agentes del sector y los abogados adaptan habitualmente las transacciones para que se ajusten a los hechos de la adquisición y a las necesidades de las partes.
Generalmente, en una compra de activos, esto significa estructurar la transacción de modo que al cierre el comprador pueda tomar posesión inmediata de todos los activos de la empresa excepto la licencia, que será retenida por el vendedor hasta que el organismo regulador haya aprobado la transferencia de la licencia.
En una adquisición de acciones o participaciones, esto significa que todos los activos distintos de la licencia se transferirán a otra entidad vendedora, y el comprador adquirirá primero las participaciones de la empresa objetivo sin licencia y luego adquirirá la entidad con licencia tras la aprobación reglamentaria.
Los abogados especializados en transacciones que asesoran a compradores y vendedores deben preparar a sus clientes para plazos de transacción prolongados y un número de acuerdos de transacción significativamente superior al de una transacción típica. Los compradores y vendedores deben contar con que sus costes operativos y transaccionales aumentarán en proporción a la complejidad de la operación.
Entorno normativo
Navegar por la ilegalidad federal
La marihuana sigue siendo una sustancia controlada de la Lista I de la Ley Federal de Sustancias Controladas de Estados Unidos. Muchos estados han promulgado leyes y creado marcos normativos que permiten el cultivo, el procesamiento, la fabricación y la venta al por menor de marihuana dentro de sus fronteras.
Sin embargo, los acuerdos de adquisición, empezando por la hoja de términos (o carta de intenciones) y la carta de compromiso de la firma de abogados deben reconocer claramente la ilegalidad de la marihuana según la ley federal. También deben incluir disposiciones relativas a futuros cambios positivos o negativos en las leyes y reglamentos aplicables (y su desigual aplicación) que puedan frustrar todo el propósito de la transacción.
¿Está tratando con marihuana o cáñamo?
La Ley de mejora de la agricultura de 2018 (la "Ley Agrícola de 2018") eliminó el "cáñamo" de la definición de "marihuana", y ahora el cáñamo generalmente se puede considerar un producto básico como cualquier otro cultivo agrícola. Sin embargo, debido a la afinidad del cáñamo con la marihuana, la Ley Agrícola de 2018 también ordenó al USDA que desarrollara una estructura reguladora nacional del cáñamo, con cada estado y tribu con libertad de acción para desarrollar su propio plan de cultivo de cáñamo para su aprobación por el USDA.
Dado que el término cannabis puede referirse tanto a la marihuana como al cáñamo, es importante saber si el objetivo de la adquisición se dedica a la marihuana, al cáñamo o a ambos. Normalmente, una empresa objetivo se especializará en uno u otro.
Aunque una adquisición de cáñamo es significativamente menos problemática que una adquisición de marihuana, muchas de las consideraciones de esta serie de blogs también deben tenerse en cuenta en una adquisición de cáñamo para garantizar que las líneas de negocio de la empresa objetivo estén claramente delineadas y se cumplan. Trataremos más sobre esto en nuestros posts sobre el periodo de diligencia debida y en las secciones de declaraciones y garantías de los documentos de la transacción.
¿Puede realmente comprar esa empresa?
A continuación, el comprador debe determinar qué tipo de licencia de cannabis va a adquirir. Algunos estados permiten la integración vertical en el sector -desde la genética de las plantas hasta la venta al por menor-, mientras que otros, como Washington, prohíben toda o parte de la integración vertical.
Otros Estados pueden, con el fin de promover la equidad social o evitar el dominio del mercado por una sola empresa o un pequeño grupo de empresas (preocupaciones antimonopolio), establecer límites al número de licencias que se pueden poseer. Estos estados también pueden limitar los tipos de contratos que pueden suscribirse entre empresas con licencia para intentar promover un entorno de mercado más libre y pleno entre las empresas con licencia.
Los compradores potenciales de distintas jurisdicciones deben conocer las limitaciones normativas del estado objetivo. Las leyes estatales y los regímenes reguladores difieren significativamente de un estado a otro, y no se pueden determinar razonablemente los contornos del mercado de la marihuana de un estado con sólo mirar el entorno político del estado.
Contratar a un abogado
¿Por qué contratar a un abogado?
En el tiempo que llevo representando a clientes de la industria del cannabis, he aprendido que los propietarios de empresas de cannabis pueden estar, en general, menos dispuestos a contratar abogados para que les ayuden con su trabajo que los clientes de otras industrias como nuestra práctica internacional. No estoy seguro de si esto se debe a la relativa "simplicidad" en comparación con las transacciones internacionales o si los propietarios de cannabis en general desconfían de los abogados o no ven el valor en nosotros. Esta última razón suele ser la razón por la que los clientes que se han quemado una vez en un negocio son grandes clientes: saben qué problemas pueden ayudarles a evitar sus abogados y pueden poner precio a ese valor.
En una transacción, los vendedores suelen estar menos dispuestos a contratar a un abogado que los compradores porque los vendedores están más preocupados por cobrar, mientras que los compradores están empezando a sortear toda una serie de posibles problemas empresariales, incluidos muchos de los problemas empresariales heredados del vendedor que el comprador no conocerá.
¿Qué contiene la carta de compromiso?
Cuando contrates a tu abogado especializado en cannabis, debes esperar ver una carta de compromiso con un lenguaje como el que aparece a continuación en mayúsculas. El trabajo con cannabis es todavía muy nebuloso, por lo que la carta de compromiso de su abogado probablemente tratará de proteger a su empresa en la mayor medida posible. La mayoría de las cartas de compromiso de cannabis contendrán un lenguaje adicional de descargo de responsabilidad para proteger al bufete de abogados de futuras demandas por negligencia y garantizar que usted como cliente tenga expectativas razonables, y probablemente estará en mayúsculas:
NO PODEMOS GARANTIZAR EN MODO ALGUNO SU CAPACIDAD PARA RECIBIR UNA LICENCIA COMERCIAL RELACIONADA CON LA MARIHUANA.
POSEER, USAR, CULTIVAR, FABRICAR, PROCESAR, DISTRIBUIR Y VENDER MARIHUANA SON TODOS DELITOS FEDERALES. NINGÚN CONSEJO LEGAL QUE LE DEMOS PRETENDE AYUDARLE A INFRINGIR NINGUNA LEY O A EVITAR LA DETECCIÓN O EL PROCESAMIENTO DE DICHAS INFRACCIONES.
NUESTRO ASESORAMIENTO TIENE COMO ÚNICO OBJETIVO AYUDARLE A CUMPLIR LAS LEYES ESTATALES SOBRE EL CANNABIS. EL ESTATUS ILEGAL DE LA MARIHUANA BAJO LA LEY FEDERAL PUEDE AFECTAR LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE, EL PRIVILEGIO ABOGADO-CLIENTE Y LA CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIÓN PROPORCIONADA.
¿En qué medida debe seguir los consejos de su abogado?
Como en todas las transacciones, su asesor jurídico tiene en cuenta sus obligaciones éticas al aconsejarle que cumpla las leyes y reglamentos aplicables. Ningún abogado ético le aconsejará jamás que incumpla las leyes y normativas estatales aplicables (pero los conflictos entre leyes federales y estatales son otra cosa).
Su abogado debe estar familiarizado con la estructura normativa aplicable y es probable que documente todas las orientaciones que le proporcione en relación con el entorno normativo, ya sea a través de correos electrónicos y notas que le envíe periódicamente o en los propios archivos de su abogado. Esto incluye especialmente los casos en los que desee seguir la línea legal o reglamentaria, incluso cuando su abogado considere personalmente que algunas leyes y reglamentos carecen de sentido.
¿Y si el vendedor no tiene abogado?
Algunos propietarios de empresas de cannabis desconfían de los abogados, por lo que no es raro que usted, como comprador, sea la única parte que contrate a un abogado en la transacción. Si el vendedor no va a contratar a un abogado, entonces usted y su abogado tendrán que determinar si su abogado debe participar directamente con el vendedor o si todas las negociaciones deben permanecer a nivel de comprador y vendedor. Por lo general, se trata de una decisión estratégica sobre lo que el vendedor esperará y con lo que se sentirá cómodo.
Si su abogado es el único que interviene en la operación, deberá prever el pago de gastos legales adicionales derivados de la realización por su abogado de todo el trabajo transaccional sin la intervención del abogado del vendedor. Es posible que desee abordar este gasto adicional con el vendedor y aumentar el precio de compra en consecuencia. También debe determinar si usted, el vendedor o su abogado asumirán el trabajo adicional de cumplimentar los formularios de transferencia de licencia y tratar con los organismos reguladores de su estado.
Es posible que desee que su abogado explique las disposiciones del contrato en general al vendedor, pero su letrado puede mostrarse reacio a hacerlo y, al menos, aclarará que no estará proporcionando asesoramiento jurídico al vendedor cuando lo haga.
Contratar al único abogado de la transacción no es del todo malo. Cuando el vendedor no contrata a un abogado, la operación suele avanzar con mayor rapidez, y el cierre inicial se produce rápidamente tras la entrega de los borradores iniciales al vendedor. El abogado se asegurará de que los documentos de la transacción incluyan declaraciones del vendedor de que ha tenido tiempo y oportunidad suficientes para contratar a su propio abogado.
Trabajar con corredores de cannabis
Los corredores de negocios de cannabis que prestan servicios generales de intermediación (conectando a compradores y vendedores) son comunes en la industria, pero como en la mayoría de las industrias, la competencia y la experiencia de los corredores varían significativamente. Hay empresas especializadas en la intermediación de negocios relacionados con el cannabis, algunas de las cuales también ofrecen servicios de valoración, pero lo más probable es que el asesor se encuentre con agentes inmobiliarios y corredores que no se dedican al cannabis, que sabrán poco sobre el sector y contribuirán poco a la transacción, aparte de presionar para que se cierre lo antes posible.
Incluso los mercados de cannabis desarrollados como Washington, Oregón y California no tienen corredores de cannabis con licencia. En mi opinión, probablemente nunca veremos corredores que necesiten licencia para negociar con activos de cannabis.
Al igual que en el mercado inmobiliario, los corredores pueden representar a un comprador o a un vendedor, o actuar como agente doble con el consentimiento por escrito de ambas partes. El acuerdo de honorarios suele reflejar los activos que se venden: una operación centrada en el mercado inmobiliario con un agente inmobiliario implicado tendrá una comisión total del 6%, mientras que un corredor de negocios exigirá normalmente una comisión del 10%, con un pago dividido entre las partes (en una operación centrada en el mercado inmobiliario) o pagado en su totalidad por el vendedor (en una operación centrada en el negocio), a menos que se negocie otra cosa.
Si en la operación interviene un corredor, usted y su asesor jurídico deberán evaluar su competencia y cualificación antes de permitirle que facilite el proceso de diligencia debida o cualquier parte de la operación. Si el corredor no es competente, el abogado debe aconsejar al comprador que la transacción se desarrollará de manera más eficiente sin la participación material del corredor en la diligencia debida.
Como regla general, nunca debes dejar que tu agente te proporcione el contrato que se utilizará para la transacción. Incluso fuera del contexto del cannabis, los intermediarios que optan por utilizar los contratos tipo "estándar del sector" tienden a acabar con un montón de enmiendas que no siempre tienen sentido y nunca contribuyen a la claridad. No lo digo sólo como abogado experimentado; lo digo como ser humano desapasionado al que le disgustan enormemente la ineficacia y el desorden, especialmente cuando están en juego derechos legales y sumas de dinero importantes.
Casi como regla general, el abogado debe tratar de modificar o sustituir por completo los contratos de transacción facilitados por el corredor por sus propios contratos lo antes posible, incluso en una transacción centrada en el sector inmobiliario. Muy pocos contratos preferidos por los intermediarios (incluso los que han utilizado en "docenas de operaciones") contendrán el nivel de detalle y protección que usted desea en los documentos de la operación.
Por último, aunque suelo recibir a los agentes con una ceja levantada, su asesor jurídico nunca debe aconsejarle que eluda sus obligaciones contractuales con el agente. No suele estar legalmente justificado, y no es la decisión correcta, incluso si usted se resiste a que el corredor se lleve un porcentaje de la transacción.
Estructuración de la compra
Las adquisiciones de empresas de cannabis suelen estructurarse como una compra de (1) activos o (2) participaciones en el capital (incluido un escenario de fusión), con un cierre inicial y un cierre final. Debido a las responsabilidades potencialmente extensas, conocidas y desconocidas, de la empresa objetivo, las compras de activos son la norma, a menos que no se permita que una licencia de cannabis sea cedida o asumida por un comprador, como es el caso de California, donde la compra de participaciones se utiliza casi universalmente.
El ritmo del procedimiento de cierre
La naturaleza altamente regulada del mercado del cannabis crea un entorno a menudo lento para las transacciones, que los compradores por primera vez (o los vendedores por primera vez) y sus abogados pueden no esperar. Dependiendo del estado, un plazo de adquisición típico puede oscilar entre dos meses y 12 meses después de que el comprador y el vendedor estén preparados para cerrar la transacción.
Una adquisición puede cerrarse en un plazo más corto si el comprador ya posee una licencia en el mercado objetivo y se limita a ampliar su presencia en el mercado adquiriendo otra licencia. Las transacciones que se prolongan durante un año o más suelen implicar uno o más de los siguientes elementos:
- Importantes infracciones normativas no reveladas en la empresa objetivo.
- Un patrón de infracciones normativas en la empresa objetivo.
- Un patrón de infracciones normativas en la empresa compradora o su personal clave.
- La incapacidad del comprador para cumplir los requisitos de autorización del Estado, incluida la presentación de pruebas satisfactorias de fondos procedentes de fuentes legales o permitidas.
¿Por qué dos cierres?
Una transacción de cannabis también tendrá a menudo dos cierres por razones regulatorias. Aunque algunas partes pueden preferir esperar hasta que toda la transacción haya sido aprobada por el organismo regulador estatal para cerrar un acuerdo, la mayoría de los compradores y vendedores están ansiosos por completar la mayor parte de la transacción lo antes posible.
Cuando el cierre de la adquisición se divida en dos componentes, el primer cierre se producirá después:
- Se completa la diligencia debida.
- Los documentos de la transacción están totalmente negociados y redactados.
- La financiación del comprador está arreglada.
En el cierre inicial, el vendedor transferirá al comprador todos los activos empresariales del vendedor que estén permitidos sin necesidad de aprobación reglamentaria, dejando por lo general sólo la licencia o la entidad autorizada para ser transferida en el segundo cierre.
El propósito de esta estructura es proporcionar al comprador todos los beneficios financieros y un nivel significativo de la responsabilidad de operar el negocio desde el cierre inicial. Una vez que se produce el segundo y definitivo cierre, a menudo meses después del cierre inicial, el comprador obtiene todos los beneficios y responsabilidades de poseer la empresa adquirida con carácter retroactivo a la fecha del cierre inicial. Todo esto se describe en los acuerdos de transacción, que a menudo requieren una hoja de cálculo para establecer los gastos mensuales y los ingresos previstos que se liquidarán en el segundo cierre.
Sin embargo, esta incertidumbre en cuanto a los plazos de cierre rara vez frena a un comprador y un vendedor motivados, y los agentes del sector y sus asesores adaptan habitualmente las transacciones a los hechos de una adquisición concreta.
