La política de la Oficina de Patentes y Marcas de EE.UU. de rechazar las solicitudes de registro de marcas que identifican productos de cannabis distintos del cáñamo, así como determinados productos de CBD de cáñamo, refleja un enfoque indebidamente doctrinario que, en última instancia, hace que los estadounidenses estén menos seguros. A medida que la industria del cannabis sigue entrando en la corriente principal de los negocios, la extensión de los derechos de marca a los productos de las empresas de cannabis les proporcionaría incentivos adicionales para desarrollar reputaciones de calidad y seguridad, diferenciándolas de los actores al margen de los mercados legales a nivel estatal. Además, facultaría a las empresas cannábicas para, en colaboración con las fuerzas del orden, perseguir a los falsificadores que vendan productos no regulados.
En marzo, se informó de que las fuerzas del orden de Florida estaban expresando su preocupación por "los caramelos y aperitivos con THC ... que llegan a manos de niños y adolescentes". THC se refiere al tetrahidrocannabinol, "la sustancia ... principal responsable del efecto de la marihuana en el estado mental de una persona". El nivel de THC en una planta de cannabis determina si esa planta en concreto se considera legalmente marihuana o cáñamo. El cannabis con una concentración de THC superior al 0,3% en peso seco se considera marihuana, que es una droga catalogada según la Ley de Sustancias Controladas. Por el contrario, tras la promulgación de la Ley de Mejora de la Agricultura de 2018, comúnmente conocida como la Ley Agrícola de 2018, el cannabis con un 0,3% de THC o menos se considera cáñamo, que no es una sustancia controlada según la CSA.
Pero mientras que el cáñamo y los productos de cáñamo con un 0,3% de THC o menos ya no se tratan como sustancias controladas, ciertos productos de cáñamo que contienen cannabidiol siguen siendo ilegales según la ley federal. Para que quede claro, el CBD en sí no es ilegal. Sin embargo, la Administración de Alimentos y Medicamentos de EE.UU. considera que los alimentos, suplementos dietéticos y medicamentos que contienen CBD no pueden venderse legalmente, de acuerdo con la Ley Federal de Alimentos, Medicamentos y Cosméticos.
Los caramelos con THC encontrados en Florida preocupaban especialmente a las autoridades porque "algunos de los comestibles de marihuana son difíciles de detectar a primera vista". En un post de Facebook, la Oficina del Sheriff del Condado de Charlotte, o CCSO, advirtió que, "sin mirar de cerca, nunca se sabría que estos caramelos, que tienen un parecido sorprendente con un caramelo ordinario, [son] en realidad comestibles infundidos con THC."
La siguiente fotografía, cortesía de la CCSO, muestra claramente envases que exhiben de forma prominente las marcas registradas de famosas marcas de caramelos, como Skittles y Nerds. Como señala la CCSO, la verdadera naturaleza de los caramelos sólo se hace evidente al inspeccionarlos de cerca. Por ejemplo, una bolsa de Cheetos mostrada en una imagen facilitada por el distrito escolar del condado de Sarasota lleva impreso en la parte inferior izquierda un pequeño cuadrado con las letras "THC" y un contenido en miligramos que resulta ilegible en la imagen facilitada. En la esquina inferior derecha, hay un triángulo que enmarca una hoja de cannabis y un signo de exclamación, con las letras "CA" debajo.
Quienes estén familiarizados con la terminología y la imaginería del cannabis se darán cuenta inmediatamente de la presencia del término THC y de la forma familiar de la hoja de cannabis. Sin embargo, es razonable suponer que hay muchas personas que no son capaces de establecer la conexión entre estos símbolos y la marihuana. En consecuencia, existe un riesgo real de que los comestibles sean consumidos en algunos casos por personas que no desean ingerir THC, o cannabis en absoluto.
Derechos de marca
Precisamente por los riesgos que presentan las falsificaciones como los caramelos encontrados en Florida, las leyes de EE.UU. -y las de prácticamente todos los países del mundo- protegen los derechos de las marcas registradas. Los legisladores quieren que el público tenga la seguridad de que la bolsa de Skittles que compra en una tienda de Sarasota o Bradenton (Florida) está fabricada por Wrigley Co. o bajo su autoridad. Para ofrecer esa garantía, la ley concede a los propietarios de marcas como Wrigley el derecho exclusivo a utilizar marcas como SKITTLES y prohíbe el uso no autorizado de esas marcas.
El hecho de que los caramelos falsos encontrados en Florida contengan una sustancia controlada es ciertamente noticiable, pero en gran medida irrelevante en el contexto de los derechos de marca. Huelga decir que un fabricante de caramelos como Wrigley no quiere un producto que contenga THC dentro de una bolsa con su marca. Al mismo tiempo, tampoco quiere caramelos reales de procedencia desconocida dentro de esa bolsa. Esto es así por varias razones, entre ellas la posible pérdida de beneficios. Además, empresas como Wrigley no quieren que la buena reputación que se han labrado durante décadas se vea empañada por las falsificaciones insalubres o de mal sabor de algún delincuente.
Por su parte, las autoridades gubernamentales se preocupan por los riesgos que suponen los productos falsificados para los consumidores. Por definición, los falsificadores operan al margen de la ley; su modelo de negocio se basa en el anonimato y la consiguiente falta de responsabilidad. Si un fabricante de caramelos está dispuesto a infringir una marca en busca de beneficios, es muy probable que también esté dispuesto a ignorar las leyes de seguridad alimentaria, del mismo modo que no debemos esperar que los fabricantes de juguetes falsificados respeten las normas de seguridad infantil.
Los derechos de marca desempeñan un papel clave en el funcionamiento eficiente de los mercados de consumo, incentivando a las empresas a innovar, al proteger su derecho exclusivo a monetizar sus marcas. Estos derechos también proporcionan recompensas adicionales por mantener altos niveles de calidad y seguridad.
El caso de los caramelos de THC de Florida, sin embargo, sirve para recordar el hecho de que a muchas empresas de cannabis que operan legalmente en un número cada vez mayor de estados se les niega la protección de marcas, en detrimento del público. La USPTO se niega a registrar marcas de productos considerados marihuana -es decir, cannabis por encima del límite del 0,3% de THC-, así como determinados productos de CBD, como los comestibles, cuya venta la FDA considera ilegal.
Retos para las empresas de cannabis
Al igual que las empresas de otros sectores de la economía, las del sector del cannabis corren el riesgo de que sus productos sean falsificados. Como en otros casos de falsificación, esto supone riesgos no solo para las propias empresas de cannabis, sino también para los consumidores.
Pensemos, por ejemplo, en una empresa que fabrica comestibles de CBD legalmente bajo las leyes del estado de Washington. Esta empresa está sujeta a una estricta supervisión reglamentaria en su estado, pero no tiene derecho a la protección federal de marcas frente a un infractor anónimo que venda comestibles fabricados de forma totalmente no reglamentada.
Otro riesgo es la identificación errónea de los productos. Por ejemplo, un falsificador podría introducir en el mercado productos que contengan THC con un etiquetado falso que indique que son sólo productos de cáñamo. También podría indicar erróneamente las cantidades de THC o CBD.
Los comestibles con THC hallados en Florida presentaban graves riesgos para los consumidores potenciales. Afortunadamente, el hecho de que las falsificaciones infringieran las marcas comerciales de nombres tan conocidos como Cheetos y Skittles probablemente ayudó a disparar las alarmas. Tal vez un profesor que come Cheetos auténticos notó algo raro en el envoltorio de la bolsa de Cheetos de un alumno. Un padre puede haberse sorprendido por la consistencia blanda de los comestibles, en desacuerdo con cómo deben sentirse los verdaderos Skittles.
Sin embargo, al menos por el momento, pocas empresas de cannabis, si es que hay alguna, gozan de un reconocimiento de marca tan poderoso, lo que significa que pocas personas podrán notar irregularidades en el envasado o en las características del producto.
Además, empresas como Wrigley, Ferrara Candy Co. y Frito-Lay Inc., propietarias de las marcas "Skittles", "Nerds" y "Cheetos", respectivamente, suelen poner en marcha programas de protección de marca. Como parte de estos programas, realizan un seguimiento del mercado para ayudar a detectar el tráfico de sus falsificaciones e incorporan tecnología antifalsificación en sus productos auténticos.
También cooperan con las fuerzas de seguridad, por ejemplo registrando su propiedad intelectual con agencias aduaneras como la de Aduanas y Protección de Fronteras de Estados Unidos para facilitar los esfuerzos por impedir el comercio de productos falsificados.
¿Una salida?
Las empresas de cannabis carecen en gran medida de herramientas para combatir la piratería. Una empresa puede descubrir una actividad de falsificación, pero no sirve de mucho si no existe una marca registrada que pueda hacerse valer. La solución lógica para remediar este problema es permitir que las empresas de cannabis debidamente registradas ante las autoridades estatales puedan registrar sus marcas a nivel federal para todos sus productos, incluidos los considerados marihuana, así como los productos de CBD no aprobados por la FDA.
La guía de examen de la USPTO señala que "el uso de una marca en el comercio debe ser lícito en virtud de la legislación federal para constituir la base del registro federal" y remite a la autoridad de la Sección 907 del Manual de Procedimiento de Examen de Marcas. A su vez, el manual remite a diversas autoridades, incluidos los artículos 1 y 45 de la Ley de Marcas.
Cabe señalar que la palabra "lícito" no aparece en absoluto en la Sección 1, mientras que la Sección 45 simplemente define "comercio" como "todo el comercio que pueda ser regulado lícitamente por el Congreso".
Sin embargo, el uso lícito se ha convertido en un requisito en la práctica, confirmado por varias sentencias del Tribunal de Primera Instancia y Apelación de Marcas (TTAB) al respecto. Según el TTAB
sostener lo contrario sería colocar a la [USPTO] en la posición anómala de aceptar como base para el registro un envío en el comercio que es ilegal en virtud de una ley que controla específicamente el flujo de tales mercancías en el comercio.
Dada la práctica de la USPTO y la TTAB, la única vía realista para extender la protección de las marcas a las empresas de cannabis puede ser una enmienda a la Ley de Marcas o una nueva legislación federal. Una iniciativa de este tipo supondría un paso hacia la armonización de la legislación federal con el cambiante panorama del cannabis en el país, sin que los legisladores tuvieran que plantearse un cambio en la situación legal de la marihuana y el CBD.
Teniendo en cuenta que la extensión de la plena protección de las marcas a las empresas cannábicas redundaría en beneficio del interés público, al mantener los productos no regulados fuera del alcance de los consumidores, no debería ser una medida controvertida.
Nota del editor: Una versión de este artículo se publicó por primera vez en Law360 el 3 de mayo de 2021.
