El viernes pasado, hablé en un panel para la American Bar Association (ABA) en Denver. Fue la primera conferencia de la nueva sección Global Cannabis de la ABA y el primer evento en vivo que he hecho desde que COVID comenzó. El panel trató sobre "Ética legal en el cannabis internacional". Mi colega Adams Lee también participó, pero en otro panel que cubría el comercio internacional de cannabis. Fue agradable volver a salir.
Como todo lo relacionado con el cannabis, la ética del abogado puede ser una maraña, especialmente cuando se empieza a analizar el derecho internacional y las normas de diversas jurisdicciones de todo el mundo. Nos ocupamos de las normas éticas nacionales con regularidad y ya hemos tratado aspectos del régimen estadounidense en este blog. En este artículo, me centraré en la legislación estadounidense y haré un repaso rápido de las Reglas Modelo de Conducta Profesional (RPC) de la ABA para ayudar a detectar problemas.
Desde 1983, casi todos los Estados han adoptado alguna versión del RPC, normalmente con comentarios y opiniones relacionadas. Familiarizarse con estas normas es esencial para los abogados. También es útil para los clientes que deseen apreciar las normas que se aplican a los asesores y los contornos de la relación abogado-cliente.
Modelo ABA RPC 1.2(d): Alcance de la representación
Aquí es donde siempre empezamos. RPC 1.2(d) establece:
El abogado no podrá aconsejar a un cliente que adopte, o le ayude a adoptar, una conducta que el abogado sepa que es delictiva o fraudulenta, pero podrá discutir las consecuencias legales de cualquier conducta propuesta con un cliente y podrá aconsejar o ayudar a un cliente a realizar un esfuerzo de buena fe para determinar la validez, el alcance, el significado o la aplicación de la ley.
El comentario [9] profundiza en esta disposición, para señalar que el RPC 1.2(d) no "impide al abogado dar una opinión honesta sobre las consecuencias reales que parecen probables de la conducta de un cliente". El comentario también aclara que un abogado que da consejo no se convierte necesariamente en parte de una mala conducta, y el comentario hace una "distinción crítica" entre un abogado que presenta un análisis legal, y "recomendar los medios por los que un delito o fraude podría cometerse impunemente."
Muchos estados han examinado las cuestiones de la Regla 1.2(d) planteadas por la legalización estatal de la marihuana, ya sea para uso médico o para adultos. Normalmente, se emite un dictamen ético o se modifica la norma. En un lado del debate se encuentra un enfoque "textual" estricto, que impide a los abogados ofrecer cualquier tipo de asistencia; mientras que el punto de vista opuesto adopta una visión pragmática del bienestar del cliente. Los Estados llevan diez años estudiando esta cuestión en el contexto de la marihuana. No siempre aciertan.
El Colegio de Abogados del Estado de Arizona fue el primero en emitir un dictamen ético, allá por 2011. El dictamen concluía que un abogado podía asesorar y ayudar a un cliente en virtud de la Ley de Marihuana Medicinal de Arizona, pero el abogado también debe explicar que la conducta del cliente puede violar la Ley Federal de Sustancias Controladas. Muchos otros estados han llegado a conclusiones similares, a través de sentencias judiciales y opiniones consultivas (puedes encontrar un buen resumen no demasiado antiguo aquí).
Otros estados han emitido fallos problemáticos y lamentables, y en fechas muy recientes. El Tribunal Supremo de Georgia, por ejemplo, emitió una orden el 21 de junio de 2021 denegando una moción para enmendar su RPC 1.2(d). Esto se produjo después de que el colegio de abogados del estado tratara de modificar la norma para permitir a los abogados ayudar a los clientes en negocios de cannabis legales en el estado. (Georgia es un remanso de cannabis, pero legalizó el cultivo, la fabricación y la venta de aceite con bajo contenido de THC en 2015).
Al denegar la moción, el Tribunal Supremo de Georgia se remitió servilmente a la legislación federal y a la ilegalidad del cannabis. Sostuvo que la aprobación de leyes estatales que permiten y regulan los delitos federales no alteran la prohibición 1.2(d) de "asesorar y ayudar a los clientes en la comisión de actos delictivos." Esencialmente, el tribunal dijo a las empresas de Georgia que siguen las leyes de Georgia que no recibirán un trato justo por parte de los tribunales de Georgia. Fue una sentencia decepcionante, por no decir otra cosa.
La orden también señalaba que la enmienda solicitada a la Regla 1.2 no se limitaría necesariamente al aceite de bajo contenido en THC legal en el Estado, sino que "podría aplicarse a una amplia gama de conductas constitutivas de delito según la legislación federal que simplemente no tienen corolario en las sanciones penales estatales". Un optimista podría interpretar esto como una pista de que el tribunal está abierto a una enmienda más específica. Por ahora, sin embargo, los abogados y sus clientes potenciales de cannabis están atascados. Un abogado que asesore a un negocio que cumpla la ley estatal en la venta de aceite con bajo contenido de THC podría, en teoría, perder su licencia.
Debido a la variedad de interpretaciones y comentarios sobre el RPC 1.2(d) a nivel estatal, es fundamental que cualquier abogado que desee asesorar en la industria del cannabis se familiarice con el estado de la norma local. Y es importante que las empresas locales sepan si tendrán un acceso fiable a los servicios jurídicos o si se verán perjudicadas.
Modelo ABA RPC 8.4(b): Mala conducta
Esta regla recibe menos atención que la 1.2(d), aunque está estrechamente relacionada. El RPC 8.4( d) establece que:
"Constituye una falta profesional que un abogado cometa un acto delictivo que repercuta negativamente en su honestidad, honorabilidad o idoneidad como abogado en otros aspectos."
Es una regla bastante simple. Uno puede ver cómo resuena a través de casi todo lo que un abogado dice y hace.
En el contexto del cannabis, un ejemplo de 8.4(b) en acción se refería a un abogado contratado por dos dispensarios de marihuana medicinal en Colorado. El abogado había establecido cuentas fiduciarias de abogados (llamadas cuentas "IOLTA") en un banco local, para pagar facturas e impuestos de las tiendas de los clientes. Sin embargo, el banco no permitía cuentas relacionadas con negocios de cannabis, y el abogado lo sabía. Fue arrestado y sancionado por el tribunal.
Otros estados, más recientemente Nueva York, han examinado detenidamente el 8.4(b) en el contexto de si el consumo de marihuana por parte de un abogado, o su participación en la propiedad de un negocio de marihuana, "repercute negativamente" en el abogado, tal como se ha expuesto anteriormente. En última instancia, el Colegio de Abogados de Nueva York decidió que el consumo no excesivo de marihuana debería ser aceptable, y que también se debería permitir a los abogados ser propietarios de negocios de cannabis. Aún así, hemos aconsejado a los abogados que procedan con cautela allí, y que lean atentamente las normas en otros estados.
Otros estados, como California, han considerado la cuestión de si el 8.4(b) y otras consideraciones relacionadas deben impedir que un solicitante obtenga la licencia. En el ejemplo de California, el Colegio de Abogados del Estado determinó:
El uso de alcohol u otras drogas por sí solo no proporciona una base para una determinación de carácter moral negativo, pero puede ser relevante cuando el uso de sustancias está relacionado con actos de mala conducta. Un solicitante que haya participado en actos de vileza moral relacionados con el consumo de drogas ilegales no está obligado a recibir tratamiento o admitir su adicción para demostrar su rehabilitación; sin embargo, la inscripción voluntaria en algún tipo de tratamiento contra el abuso de sustancias puede servir como indicio de rehabilitación.
A nosotros nos parece el enfoque correcto. Pero cada Estado es único en lo que respecta a las admisiones y a la conducta de los abogados autorizados y, una vez más, corresponde a los abogados y a los solicitantes conocer las reglas del juego.
Modelo ABA RPC 1.1: Competencia
Los debates sobre la abogacía ética del cannabis a menudo omiten la discusión del RPC 1.1. Esto es lamentable, porque el 1.1 es una norma fundamental. Es una lástima, porque 1.1 es una norma fundamental. Ya hemos escrito anteriormente sobre los problemas de competencia que surgen periódicamente con bufetes de abogados grandes y pequeños en el espacio del cannabis. En última instancia, el cannabis es una esfera regulatoria muy dinámica y compleja a nivel estatal y local, además de la interacción matizada de las leyes estatales y federales. La cantidad de cambios que vemos de un año para otro es simplemente increíble en la mayoría de los estados.
Todo esto significa que la abogacía del cannabis no es un área para generalistas, o para bufetes de abogados no equipados para trabajar en este espacio. Cuando nuestros abogados especializados en negocios relacionados con el cannabis son contratados como peritos, uno de los casos más comunes es el de un negocio de cannabis que demanda a un abogado o bufete de abogados que le dio un mal asesoramiento o, como decimos nosotros, "un asesoramiento que no cumple con las normas de diligencia pertinentes". A menudo, estos abogados simplemente no entendían las normas, muchas de las cuales son oscuras y no intuitivas. Así pues, el RPC 1.1 es también una pieza fundamental del régimen de la abogacía ética del cannabis.
