El cannabis y la inmigración empresarial no son compatibles. O al menos esa es la orientación conservadora que solemos dar a los clientes que acuden a nosotros con esa pregunta. Esto no se debe a que una inversión en particular no sea buena, sino a que la ley federal crea conflictos inherentes entre la elegibilidad de inmigración y la participación en una empresa de cannabis.
Kate Robertson, de MJBizDaily, informó el 1 de marzo sobre una iniciativa pionera en este ámbito. Bright Green Corp, una empresa que cotiza en el mercado Nasdaq, tiene previsto recaudar 500 millones de dólares de capital extranjero a través del programa EB-5 de Estados Unidos. A primera vista, parece una locura. Sin embargo, hay algunos aspectos importantes de la propuesta de Bright Green y de la normativa EB-5 de 2022 que, al menos en principio, la convierten en una táctica salvajemente arriesgada.
Cannabis e inmigración
La ley de inmigración de EE.UU. está contenida en la Ley de Inmigración y Nacionalidad ("INA"). La INA es una ley federal administrada por el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de Estados Unidos ("USCIS"). Del mismo modo, a pesar de que decenas de estados han promulgado leyes que permiten el uso recreativo o medicinal del cannabis, su posesión, producción y venta sigue siendo ilegal a nivel federal en virtud de la Ley de Sustancias Controladas (Controlled Substances Act, "CSA") como sustancia de la lista I. La INA contiene muchas penas y prohibiciones para los consumidores de cannabis. La INA contiene numerosas sanciones y prohibiciones de admisión en los EE.UU. por infringir la legislación federal, incluida la CSA. Entre ellas se encuentran la prohibición de entrar en los EE.UU. en primera instancia y la prohibición de naturalizarse como ciudadano más adelante. Para un análisis del cannabis y la naturalización, véanse los posts de Canna Law Blog aquí y aquí.
La INA establece que una persona que sea o haya sido a sabiendas cómplice, instigador, etc. en el tráfico ilícito de cualquier sustancia controlada en virtud de la CSA es inadmisible en los EE.UU. Esto plantea la pregunta: ¿es cierto que una inversión en un negocio de cannabis convierte a una persona en "cómplice, instigador, conspirador" de tráfico de una sustancia ilícita? No necesariamente. La mayoría de los abogados probablemente dirían que una inversión activa, es decir, tener un papel en la gestión del negocio del cannabis, violaría la INA. Por otro lado, algunos dirían que una inversión pasiva (no tener un papel activo en la gestión del negocio) no lo haría. En cualquier caso, rara vez llegamos a este análisis porque la residencia legal en los EE.UU. es el objetivo de la mayoría de los inversores inmigrantes. Apostar por una inversión cuya aprobación es dudosa suele ser un riesgo insostenible.
Cabe preguntarse por qué Bright Green intentaría reunir capital a través de la inmigración inversora en EE.UU., si existe un riesgo sustancial de que la inversión no se apruebe en primer lugar.
EB-5 e inmigración del cannabis
La respuesta requiere un breve análisis del EB-5. La INA contiene un programa para inmigrantes inversores en 8 USC § 1153(b)(5) que permite a los extranjeros solicitar la residencia permanente realizando una inversión mínima en una nueva empresa comercial en EE.UU. que cree o conserve 10 puestos de trabajo a tiempo completo como resultado. El programa, conocido como "EB-5", es mucho más complejo, pero a los efectos que aquí nos ocupan bastará con eso. Desde su creación, el programa EB-5 ha generado decenas de miles de millones de inversión extranjera en Estados Unidos y ha creado o conservado cientos de miles de puestos de trabajo para trabajadores estadounidenses.
En marzo de 2022, se aprobó la Ley de Reforma e Integridad del EB-5 ("RIA"). La RIA contiene disposiciones muy necesarias para la protección de los inversores y crea un régimen de cumplimiento e información más estricto para los oferentes de proyectos EB-5 y los centros regionales. Los centros regionales son entidades económicas aprobadas por el USCIS que ahora están obligadas a patrocinar cualquier proyecto EB-5 con múltiples inversores (como el proyecto propuesto por Bright Green).
Los centros regionales deben ahora presentar al USCIS solicitudes denominadas formularios I-956F (anteriormente una presentación "ejemplar" voluntaria) antes de que los inversores individuales puedan presentar peticiones de visado. Esta presentación debe contener, entre otras cosas, amplia información y certificaciones sobre el oferente de los valores, el gestor del proyecto de inversión y toda la documentación sobre la oferta y la inversión facilitada a los inversores. La presentación contiene toda la información que el USCIS examinará para determinar la elegibilidad del proyecto a efectos de la ley EB-5. Si el USCIS aprueba una presentación I-956F, dicha aprobación "será vinculante a efectos de la adjudicación de peticiones posteriores [presentadas por] inmigrantes que inviertan en la misma oferta."
Para muchos oferentes de inversiones con proyectos no tradicionales, conseguir que los inversores suscriban la oferta requerirá probablemente esa aprobación previa antes de ofrecerla a los posibles inversores. Como señala Kate Robertson en su artículo, esto parece ser lo que ha hecho Bright Green. Dado que una inversión EB-5 en un negocio de cannabis es potencialmente descalificante bajo la INA, la presentación I-956F ofrece a Bright Green la oportunidad de que USCIS revise la presentación y tome una determinación vinculante sobre su elegibilidad a efectos de la ley EB-5 antes de la oferta. No hay ninguna posibilidad de que una empresa de cannabis, cotizada en bolsa o no, pueda recaudar 500 millones de dólares de capital de inversores extranjeros sin la aprobación previa del USCIS. Pero la pregunta sigue siendo, ¿es aprobable?
El proyecto Verde Brillante
Bright Green afirma en su comunicado de prensa sobre el proyecto que ha construido un invernadero de un millón de pies cuadrados para un "complejo agrícola que será el mayor del mundo para la investigación y la fabricación de medicamentos totalmente integrados y conformes con las normas federales". Los fondos del inversor EB-5 se utilizarán para "cubrir las necesidades de capital de explotación de sus actuales instalaciones de invernadero en Grants, Nuevo México".
Aunque "todavía no se ha denunciado totalmente", Bright Green ya cuenta con un memorando de acuerdo que "aprueba" sus operaciones de suministro de cannabis a granel a investigadores del cannabis de la Administración para el Control de Drogas de EE.UU. ("DEA"), la agencia encargada de hacer cumplir la CSA. Al menos en principio, si la inversión en cannabis EB-5 se limita a suministrar cannabis a investigadores autorizados en virtud de una autorización previa de la DEA, ello no constituye "tráfico de sustancias ilícitas" con arreglo a la INA. Esto se debe a que no es una violación de la CSA producir y vender cannabis a investigadores aprobados por el gobierno federal. La CSA prevé este tipo de producción para los investigadores que han pasado por un proceso de aprobación muy riguroso.
Sin embargo, hay que señalar que la empresa necesitaría algo más que una carta de la DEA aprobando esta propuesta para poder llevar a cabo su plan. Además, no está nada claro que los investigadores aprobados por el gobierno federal necesiten la cantidad de cannabis que podría generar la instalación de 1 millón de pies cuadrados de la empresa. Para un excelente debate sobre el "plan" de Bright Green y los problemas que conlleva, véase este post de Substack de Shane Pennington y Matt Zorn. Ahora, es ciertamente posible que sólo una parte de la enorme instalación se utilizará para la producción de cannabis aprobado por la DEA y otras partes de la instalación para la producción no cannabis de otros productos agrícolas.
Dicho esto, los vientos políticos determinan la acción de las agencias y es posible que una administración conservadora salga victoriosa tras las elecciones presidenciales de 2024. Si resurgiera una política de agencia federal como la del USCIS de la era Trump elaborada por Stephen Miller, las consecuencias para los inversores en el proyecto de Bright Green podrían ser de pesadilla. Consideremos si el jefe de la DEA revocara la aprobación de Bright Green para producir cannabis de investigación legal a nivel federal. Eso pondría en entredicho el proyecto y, por tanto, la admisibilidad de los inversores en materia de inmigración, según cualquier interpretación de la INA. Eso por no hablar de la actitud hacia la inmigración legal en el USCIS, que todavía tiene que recuperarse del daño causado por la administración anterior. Es ciertamente posible que cualquier trato favorable que este proyecto esté recibiendo ahora del gobierno estadounidense cambie de rumbo en 2025. La adjudicación de las peticiones de visado EB-5 en el USCIS tarda actualmente entre 5 y 7 años, así que pase lo que pase a partir de 2024, afectará a los inversores en este proyecto.
¿Y ahora qué?
El aumento de Bright Green es, como mínimo, ambicioso y su autorización federal para el cannabis parece dudosa. Pero, si el USCIS lo aprueba, sería el primer aumento de este tipo que combina inmigración y cannabis. Sin embargo, la aprobación del proyecto depende de que la DEA autorice las operaciones de la empresa en virtud de la CSA. Si el proyecto es aprobado por el USCIS, eso no significará que las inversiones de inmigrantes en el negocio del cannabis en general sean igualmente aprobables. Nuestro consejo conservador sobre esta cuestión seguirá siendo el mismo hasta que se produzca la reforma federal del cannabis, independientemente de la aprobación del proyecto de Bright Green.
Seguiremos de cerca la evolución de esta posible subida y todo lo relacionado con el cannabis y la inmigración aquí, en el Canna Law Blog.
