La identificación de los productos y servicios es una parte fundamental de la solicitud de una marca de cannabis, como de cualquier otra solicitud de marca. Una identificación incorrecta puede retrasar una solicitud y, en el peor de los casos, resultar fatal. Las marcas de cannabis, en particular, tienen que tener mucho cuidado cuando se trata de G&S.
Los derechos de marca están vinculados a bienes y servicios específicos (o, dicho de otro modo, a productos). Si mi vecina empieza a utilizar el nombre Céspedes de Gina en relación con su negocio de cuidado del césped, puede establecer derechos de marca sobre ese nombre en relación con los servicios de cuidado del césped. Nada me impide utilizar el mismo nombre en relación con mi propio negocio de venta de, por ejemplo, fundas para teléfonos móviles. Ni que decir tiene que sería una elección extraña para un negocio de fundas de móvil, aunque no estuviera infringiendo los derechos de marca de Gina.
Para las marcas de cannabis, la cuestión clave a la hora de identificar productos y servicios (y, de hecho, las solicitudes de marcas en general) es la legalidad de los productos identificados con arreglo a la legislación federal. En pocas palabras, en virtud de lo que se conoce como el requisito de uso lícito, la USPTO no registrará una marca en relación con productos y servicios que sean ilícitos según la legislación federal. Esto incluye la marihuana, tal como se define en 21 U.S.C. § 802(16), que es una sustancia de la Lista I de la Ley de Sustancias Controladas (CSA). También incluye muchos productos de cáñamo que se consideran ilegales según la interpretación de la FDAde la Ley Federal de Alimentos, Medicamentos y Cosméticos (FD&C Act o FDCA). Además del cannabis, la USPTO ha denegado el registro de marcas en relación con productos como los puros cubanos y determinados insecticidas.
La justificación legal para denegar el registro de marcas en relación con la marihuana es discutible, pero al menos existe una línea clara que las marcas de cannabis pueden seguir. En lo que respecta a los productos del cáñamo, la regulación de la FDA es mucho menos clara, pero al menos en algunos casos la ilegalidad de determinados productos según la FD&C Act es bastante obvia (por ejemplo, en el caso de los alimentos con CBD). Pero cuando llegamos a la aplicación por parte de la USPTO de las leyes sobre parafernalia de drogas, las cosas se ponen chifladas.
La parafernalia de drogas se define de forma amplia y subjetiva en la legislación federal. Como hemos explicado anteriormente, "esto crea una situación delicada desde el punto de vista jurídico, ya que la legalidad de un producto importado puede depender no de sus características inmutables, sino más bien de factores subjetivos."
Por ejemplo, una pipa de agua fabricada en Jordania. Si el importador de ese producto es una empresa que se abastece de productos de Oriente Medio, incluido el tabaco aromatizado, y se refiere a las pipas como shisha o argileh en su sitio web, es poco probable que tenga problemas al entrar en Estados Unidos por motivos de parafernalia de drogas.
Por otro lado, si el importador llama al producto "cachimba de agua" y alude al cannabis en su publicidad, hay muchas posibilidades de que los productos sean incautados como parafernalia de drogas.
Llevada al extremo, esta concepción de la parafernalia de drogas podría llevar a considerar parafernalia de drogas productos inocuos como mecheros y ceniceros. Lamentablemente, a menudo las cosas se llevan al extremo. Y si es una tontería que los encendedores sean incautados como parafernalia de drogas, es francamente absurdo que la USPTO se oponga a la identificación de los encendedores como mercancías, por motivos de parafernalia de drogas.
Pero eso es exactamente lo que está ocurriendo. Recientemente, la USPTO ha denegado solicitudes de marcas utilizadas en relación con varios artículos para fumadores, como encendedores, papeles de liar y ceniceros. Para que las solicitudes prosperaran, la USPTO exigió que se añadiera un texto a la identificación G&S en el que se aclarara que los productos debían utilizarse exclusivamente con cáñamo.
Mira, un mechero es un mechero, y un cenicero es un cenicero. Sí, el mechero podría utilizarse para encender un cigarrillo de marihuana, pero también podría utilizarse para un sinfín de actividades que no son ilegales según la legislación federal. ¿Deberían las identificaciones G&S de las armas de fuego incluir advertencias de que no deben utilizarse para cometer delitos?
En cualquier caso, si el mechero, el cenicero o el papel de liar se utilizan con marihuana, cáñamo o tabaco es una cuestión de hecho que determinará el usuario de los productos. Las condiciones que encuentran las fuerzas del orden cuando se incautan de drogas pueden, en algunos casos, respaldar la calificación de un producto como parafernalia, incluso en casos en los que existen usos legales para ese mismo producto. Sin embargo, por definición, dichos productos no pueden ser parafernalia de drogas antes de su uso, del mismo modo que las armas y los coches sólo pueden convertirse en instrumentos del delito después de que alguien los utilice.
También hay un tufillo a prejuicio en las acciones de la USPTO. ¿Es más probable que los encendedores que venden las marcas de cannabis se utilicen para fumar marihuana que los que se venden en las gasolineras? Tal vez, pero ¿alguien podría argumentar seriamente que los encendedores de las gasolineras no se utilizan ampliamente para fumar marihuana?
Es evidente que hay un sesgo en contra de las marcas de cannabis, y cuanto más se piensa en ello, más parece que la USPTO sólo tiene una queja general en contra de las empresas de cannabis. Porque está claro que no se trata de para qué se van a utilizar los encendedores. Y si lo es, entonces podría ser aún más preocupante que los funcionarios del gobierno viven en un mundo en el que los fumadores de marihuana obtienen sus encendedores de las tiendas de cannabis, mientras que los encendedores que se venden en CVS sólo se utilizan para fines saludables como fumar tabaco.
Podemos y debemos señalar lo ridículo de este planteamiento: La USPTO nunca debería oponerse a la identificación G&S de un encendedor, y punto. Pero, al menos por ahora, es lo que hay. Para evitar problemas, las marcas de cannabis deben identificar cuidadosamente sus productos y servicios.
