El pasado mes de noviembre, escribí este post sobre un caso reciente presentado por la Comisión de Bolsa y Valores en el que se nombraba a actores de la industria del cannabis por un presunto esquema de promoción de acciones (o, como algunos las llaman, violaciones anti-touting). El mes pasado, el principal acusado individual, Jonathan Mikula, presentó una moción para desestimar las demandas en su contra. El otro acusado, Christian Fernández, presentó poco después su propia petición de desestimación.
Se trata de un caso a tener en cuenta por su posible repercusión en el sector del cannabis en general, especialmente a la luz de la petición de desestimación pendiente de Mikula, que argumenta, en parte, que la SEC debe demostrar un requisito específico de intencionalidad para presentar con éxito sus alegaciones de violación de valores contra él.
¿Qué es un plan de promoción de acciones?
Para recapitular, los esquemas de promoción de valores implican escenarios en los que las empresas públicas contratan a promotores o empresas de marketing para generar publicidad para sus valores, y esos promotores o empresas de marketing publican artículos que promocionan esos valores, sin revelar públicamente que están recibiendo pagos de las empresas. Esos escritores publicarán artículos o reseñas aparentemente imparciales y elogiosos sobre las empresas, cuando en realidad no son más que anuncios pagados. A veces, el número de artículos puede llegar a cientos. Y a veces, los artículos llegan incluso a afirmar que los escritores no han sido compensados por las empresas sobre las que escriben, cuando en realidad sí lo han sido.
La SEC contra Mikula, et al. Demanda
La denuncia en cuestión alega que Mikula promocionó ilegalmente los valores de cuatro emisores sin revelar el hecho de que se le pagaba por esas promociones. Por ejemplo, en uno de sus artículos afirmaba, en nombre de Elegance Brands, que su producto de CBD, Gorilla Hemp, se vendía al por menor a 3,95 dólares por lata y que, en última instancia, podría reportar a Elegance Brands un aumento de precios del 2.630%. También afirmó que existían acuerdos de distribución que potencialmente podrían aumentar el precio de las acciones de Elegance Brands en un 9.900% en cinco años. Presentó sus "recomendaciones" para invertir por tanto en Elegance Brands como imparciales y no remuneradas, aunque en realidad fue compensado mediante dinero en efectivo y "gastos extravagantes."
Los socios de Mikula, entre los que se encuentra Fernández, también fueron acusados de actuar como intermediarios. La SEC alegó que se las arreglaron para recibir un porcentaje de los fondos de los inversores bajo la apariencia de "acuerdos de consultoría" con las empresas.
Las posiciones de los demandados
Entre la presentación de la denuncia y diciembre de 2022, la mayoría de las partes acordaron llegar a un acuerdo con la SEC mediante la aceptación de medidas cautelares permanentes (es decir, aceptaron una lista de cosas que no pueden volver a hacer, empezando inmediatamente). Las sanciones pecuniarias oscilaron entre los 100.000 y los 700.000 dólares. Además, los individuos aceptaron varias prohibiciones para ejercer como directivos y administradores de cualquier empresa.
Sin embargo, Mikula y Fernández optaron por presentar peticiones de desestimación. A grandes rasgos, la petición de desestimación de Mikula es interesante, ya que argumenta que la SEC no alegó todos los hechos requeridos por la ley para alegar una violación de la "lucha contra la promoción". La posición de Mikula es que este fallo afecta a las cinco demandas de reparación contra Mikula:
- Infracciones del artículo 10(b) de la Ley de Mercado de Valores y de la Norma 10b-5(a) y (c)
- Infracciones del artículo 10(b) de la Ley de Mercado de Valores y de la norma 10b-5(b)
- Infracciones del artículo 17(a)(1) y (3) de la Ley de Valores Mobiliarios
- Infracciones del artículo 17(a)(2) de la Ley de Valores Mobiliarios
- Infracciones del artículo 17(b) de la Ley de Valores Mobiliarios
Cita la Sección 17(b) de la Ley de Valores(15 U.S.C. sección 77q(b)), que establece:
"Será ilegal que cualquier persona, ... publique, dé publicidad o haga circular cualquier aviso, circular, anuncio, periódico, artículo, carta, servicio de inversión o comunicación que, ... describa dicho valor por una contraprestación recibida o a recibir, directa o indirectamente, de un emisor, suscriptor o agente, sin revelar completamente la recepción ..."
La posición de Mikula es que la SEC no ha hecho nada más que citar palabras de moda del estatuto como una conclusión legal - falla completamente en alegar de hecho que Mikula publicó artículos sobre las acciones "por una contraprestación recibida" de los emisores. Su posición es que recibir un pago, incluso de un emisor, no es suficiente - debe haber un elemento causal que demuestre que la publicación del artículo se produjo "por la contraprestación recibida". En este caso, las alegaciones de la SEC en la demanda no alegan específicamente que el dinero de los emisores causara la publicación de Mikula.
¿Debe exigirse intencionalidad?
Por supuesto, esto equivale esencialmente a la posición de que la intencionalidad debe alegarse como un elemento adicional de las alegaciones contra la promoción. La petición de desestimación de Mikula señala que el Tribunal Supremo y el Noveno Circuito no se han pronunciado sobre la cuestión exacta de si la SEC debe alegar y probar la intencionalidad para declarar una violación del artículo 17(b). Sin embargo, la jurisprudencia pertinente ciertamente ha insertado implícitamente un elemento de intención fraudulenta en situaciones anteriores. Y, Mikula argumenta que la conducta principal es análoga al estatuto penal federal de soborno donde el Tribunal Supremo implicó un requisito de que hubiera una demostración de que un acusado actuó "corruptamente".
En segundo lugar, su petición de desestimación también argumenta en general que la SEC no alegó sus reclamaciones de fraude con particularidad, y que la SEC procedió en un lugar inadecuado (o que el caso debería ser transferido a un foro más conveniente para el resto de los acusados). La petición de desestimación de Fernández hace alegaciones similares.
Conclusión
Aunque la persecución por parte de la SEC de los sistemas de promoción de valores no es ninguna novedad, su atención al sector del cannabis tiene sentido si se tiene en cuenta que las infracciones de la legislación sobre valores (y las demandas judiciales correspondientes) han abundado durante años, y que el público está cada vez más interesado tanto en consumir como en invertir en este sector. No cabe duda de que habrá que seguir de cerca este caso, tanto como posible ejemplo de advertencia como por la posibilidad de que siente un precedente en la legislación sobre valores.
En términos de ser un cuento con moraleja, este caso sirve como un buen recordatorio de que la SEC considera que los esquemas de promoción de acciones son una enorme amenaza para el público inversor. En 2017, Melissa Hodgman, entonces directora asociada de la División de Cumplimiento de la SEC, fue citada afirmando: "Nuestros mercados no pueden funcionar de manera justa cuando hay esfuerzos deliberados para llegar a los posibles inversores con artículos positivos sobre una acción mientras se oculta que las empresas pagaron por esos artículos." Para asegurarse de que la información de inversión supuestamente objetiva es lo que dice ser, la SEC ha llegado históricamente a acuerdos por elevadas cantidades de indemnización o sanciones, así como medidas cautelares.
En cuanto a la posibilidad de sentar precedente en la legislación sobre valores, la postura de Mikula de que la SEC debe alegar específicamente un requisito de intencionalidad no ha sido abordada directamente por los tribunales. Mikula pide al Tribunal que exija a la SEC que pruebe que actuó con la intencionalidad requerida, demostrando que tenía un cierto estado mental fraudulento, es decir, la intención de engañar al público inversor. Aunque se puede debatir si esto debería exigirse (especialmente para superar la fase de alegaciones), muchas leyes en situaciones análogas exigen un alto nivel de demostración de la intencionalidad para evitar el sobreseimiento anticipado (como inducir fraudulentamente a un accionista a comprar o retener acciones o el uso de información privilegiada).
Si el Tribunal se muestra favorable a la posición de Mikula, puede crear una jurisprudencia importante que dificulte mucho más la labor de la SEC de perseguir a los promotores de acciones. Esto crearía esencialmente un factor adicional que la SEC tendría que probar, la intencionalidad, que a menudo es una investigación que requiere muchos hechos y que es difícil de establecer, especialmente antes de la presentación de pruebas.
