Una de las decisiones más importantes que puede tomar una nueva empresa de cannabis es la forma de entidad que utilizará. De hecho, una de las primeras preguntas que se hacen las empresas es si la entidad adecuada para un negocio de cannabis es una sociedad de responsabilidad limitada (SRL), una sociedad anónima u otra cosa. Como en cualquier otro análisis jurídico, la respuesta depende de muchos factores específicos del negocio. En esta serie, desgloso algunos de los puntos clave para considerar el tipo de entidad adecuado para un negocio de cannabis.
Responsabilidad limitada
La responsabilidad limitada es una de las características fundamentales de determinados tipos de empresas. Si una persona es propietaria de una empresa con protecciones de responsabilidad limitada, por lo general no es personalmente responsable de las deudas, obligaciones, etc. de la empresa. Excepto en algunos casos limitados, si la empresa es demandada y pierde, el propietario no perderá nada, salvo, como mucho, su inversión en el negocio.
Las SRL suelen ser la entidad adecuada por su simplicidad
En mi post sobre sociedades anónimas. mencioné que las corporaciones tienen un montón de formalidades muy específicas que dependen del estado y del tipo de corporación. Las LLC son mucho más dinámicas y sencillas de gestionar (al menos desde el punto de vista de la gestión empresarial).
Mientras que las sociedades anónimas tienen accionistas , administradores y directivos, las LLC sólo necesitan tener miembros (los propietarios). Este tipo de LLC se denomina "LLC gestionada por sus miembros". Las LLC también pueden organizarse como "LLC gestionadas por administradores", con administradores que desempeñan funciones similares a las de los administradores y directivos de una sociedad anónima. Los gerentes pueden ser miembros de una LLC, pero no es necesario que lo sean, y la LLC puede permitir que los gerentes nombren a otros directivos.
Todo esto se hace a través del acuerdo de funcionamiento de una LLC y en función de la legislación estatal. La cuestión es que los miembros de una LLC tienen mucha más flexibilidad para elegir cómo se gestiona que los accionistas de una sociedad anónima. Esto puede ser muy bueno para la simplicidad, para las empresas más pequeñas, para las empresas en funcionamiento, y para las nuevas empresas o nuevos empresarios.
Las SRL son entidades flexibles a efectos fiscales
Como mencioné en mi artículo sobre sociedades, las sociedades anónimas tributan por los ingresos a un tipo federal del 21% ("sociedades C"), aunque pueden tributar en régimen de transmisión si los accionistas así lo deciden y si cumplen determinados criterios ("sociedades S"). Las LLC son lo contrario. Las LLC de un solo miembro no se tienen en cuenta a efectos fiscales y las LLC de varios miembros también tributan como sociedades de responsabilidad limitada (también conocidas como "sociedades colectivas"). Esto significa que los beneficios y las pérdidas de una LLC se consideran beneficios y pérdidas de sus miembros a efectos fiscales, a menos que la LLC elija oportunamente la tributación como sociedad anónima.
En general, la tributación como sociedad/entidad de flujo continuo será más favorable para un negocio de cannabis en las siguientes circunstancias:
- Los tramos impositivos individuales de los miembros de la LLC son inferiores al 37%;
- Los socios individuales pueden acogerse a la deducción favorable del 20% por los ingresos derivados de la sección 199A del IRC;
- El plan de negocio hace hincapié en distribuir efectivo a los inversores en lugar de reinvertirlo en la empresa (crecimiento);
- La empresa no es un minorista y puede reclamar una cantidad razonable de costes de bienes vendidos (COGS) en su declaración de impuestos.
También me gustaría añadir aquí que las LLC no suelen ser la entidad adecuada para un negocio de cannabis que quiera actuar como sociedad de cartera o salir a bolsa. Por supuesto, estos son sólo ejemplos y no pretenden servir como asesoramiento fiscal. Las LLC de cannabis y sus miembros necesitan una orientación personalizada por parte de profesionales fiscales. Pero en la mayoría de los casos, esto suele ser lo que vemos.
Empresas
Las sociedades anónimas no son la entidad adecuada para la simplicidad
Las sociedades son el tipo clásico de entidad empresarial. El problema de las sociedades es que son mucho más complicadas que, por ejemplo, las SRL. Tienen accionistas (propietarios) que eligen a los administradores para gestionar las operaciones generales de la empresa. Los administradores, a su vez, eligen a los directivos para que gestionen los asuntos cotidianos de la empresa. Así que los propietarios de la empresa no participan en las operaciones a menos que también sean directores y/o ejecutivos.
Los estados tienen todo tipo de normas detalladas de gobierno corporativo que suelen ser mucho más agresivas que las normas de gobierno de las LLC. California, por ejemplo, exige que haya al menos tres administradores en todo momento en una sociedad anónima general (con algunas excepciones). California también limita el número de accionistas que puede tener una sociedad anónima cerrada, y así sucesivamente. El incumplimiento de estas normas puede acarrear problemas para una empresa de cannabis.
Dependiendo del estado, puede haber muchos tipos diferentes de corporaciones. Por ejemplo, California tiene sociedades anónimas generales, sociedades cerradas, sociedades de beneficio mutuo sin ánimo de lucro, sociedades cooperativas, etc. La lista continúa. He visto cada uno de estos tipos utilizados para las empresas de cannabis a lo largo de los años, pero no voy a entrar en cada tipo diferente hoy. Si un fundador no forma el tipo correcto de corporación en un estado como California, puede encontrarse en aguas tormentosas.
En general, las corporaciones pueden ser más difíciles de gestionar que las LLC. Pero eso no significa que no puedan ser la entidad adecuada para los negocios de cannabis, como se explica a continuación.
Las sociedades pueden tener un estatuto fiscal beneficioso
Las sociedades anónimas son, por defecto, "sociedades C" a efectos fiscales. Esto significa que una corporación tributa por sus ingresos. Si la sociedad reparte dividendos a los accionistas, éstos tributan individualmente. Esto se conoce como "doble imposición". Cuando los impuestos de sociedades eran más altos, el modelo de sociedad era a menudo menos que ideal. Pero ahora, el tipo federal del impuesto de sociedades es del 21%. Ahora que el tipo es más bajo, las sociedades pueden ser la entidad adecuada para un negocio de cannabis en algunos contextos. He aquí un análisis que hicimos a modo de ejemplo hace unos años:
Por ejemplo, una sociedad de tipo C que gana 100.000 dólares pagará un impuesto de 21.000 dólares (100.000 dólares * 21%). Si esa misma sociedad reparte el 100% de sus beneficios entre los accionistas, el impuesto máximo a nivel individual es de 23.800 $ (100.000 $ * 23,8%). Así que la cantidad combinada de impuestos es de 44.800 $ (21.000 $ + 23.800 $). En comparación, una sociedad colectiva (o corporación S) resulta en menos impuestos totales para los propietarios $37,000 ($100,000 *37%).
Sin embargo, una corporación C es la estructura preferida si el plan es limitar la cantidad de dividendos pagados a los accionistas. Por ejemplo, el impacto fiscal total para una corporación C y sus accionistas que pagaron dividendos de $ 50,000 es: $32,900 [$21,000+ $11,900($50,000 * 23.8%)]. En este caso, una corporación C ahorra $4,100 de impuestos en comparación con operar como una sociedad. La Corporación C tiene el beneficio adicional de aislar a los accionistas/propietarios de la responsabilidad personal del impuesto federal sobre la renta.
Esto es sólo un ejemplo y no pretende servir como asesoramiento fiscal. Cada negocio de cannabis y sus accionistas tienen situaciones muy diferentes y necesitan la orientación de profesionales de la fiscalidad. Pero si un negocio de cannabis hace distribuciones limitadas, los tipos impositivos pueden ser efectivamente más bajos que en una sociedad de tributación pasiva.
Como alternativa al modelo de corporación C, las corporaciones pueden elegir ser tratadas como "corporaciones S" a efectos fiscales. Para ello, tienen que hacer una elección con el IRS dentro de un plazo determinado. La elección de la corporación "S" significa que la corporación tributa como una sociedad (de lo que hablaremos más adelante). Las corporaciones "S" también tienen muchas restricciones, como los límites en el número de sus accionistas y los requisitos de residencia en EE.UU. para los accionistas. Las sociedades "S" no son adecuadas para muchas empresas, especialmente para las que pretenden tener un gran número de accionistas. Si la tributación directa es importante, probablemente sea mejor optar por otro tipo de entidad. Hablaré de las sociedades de responsabilidad limitada y otros tipos de empresas en un artículo posterior. Si el crecimiento exponencial es importante, una C-Corporación puede ser mejor, que discuto a continuación.
Las sociedades anónimas pueden ser la entidad adecuada para captar capital para el cannabis
Las sociedades anónimas suelen ser la mejor opción para captar capital e inversiones. Los inversores institucionales se sienten más cómodos invirtiendo en corporaciones que en LLC, donde pueden asegurarse puestos de director, definir las clases de acciones preferentes o de otro tipo que obtendrán, etc. Usted puede hacer casi todo esto en una LLC también, pero las LLC siguen limitando los tipos de inversores que una empresa de cannabis será capaz de buscar. Las empresas que quieren aportar toneladas de capital normalmente optan por las sociedades anónimas, al menos para sus holdings.
Las sociedades anónimas suelen ser el tipo de entidad adecuado para las sociedades holding
La mayoría de las empresas de cannabis, especialmente las más grandes, no existen como entidades independientes. Es decir, son propiedad de empresas más grandes llamadas "holdings". Una sociedad de cartera es casi siempre una sociedad anónima y las empresas que posee (empresas filiales) son sociedades de responsabilidad limitada, sociedades de responsabilidad limitada u otras entidades empresariales con tributación directa. Esto permite la independencia de las operaciones, limita la responsabilidad en cada nivel de la empresa, y permite pasar a través de la fiscalidad por lo que el efecto de la doble imposición sólo se siente en el nivel de la sociedad de cartera.
Tipos de negocio alternativos
Empresas individuales
Una empresa unipersonal es un negocio propiedad de una sola persona que no está constituida en sociedad. No hay distinción legal entre el propietario y el negocio. Incluso si una jurisdicción permite a los propietarios únicos obtener licencias de cannabis, esta nunca es la entidad adecuada para un negocio de cannabis. Es una mala opción para cualquier negocio, en realidad, porque no hay responsabilidad limitada. La responsabilidad limitada es absolutamente crítica y es algo que se obtiene por defecto en una corporación, LLC, u otra entidad de responsabilidad limitada. Aunque constituir una empresa conlleva algunos gastos (tasas de registro, redacción de documentos legales, impuestos de la empresa), por lo general palidecen en comparación con las responsabilidades que podrían acumularse personalmente cuando la casa, los coches u otros bienes personales de alguien estuvieran en juego.
Asociaciones
En términos generales, una sociedad colectiva existe siempre que dos o más personas se asocian para llevar a cabo un negocio con ánimo de lucro. Si las personas se asocian para formar una sociedad sin formar una entidad, es lo que se llama una "sociedad general". Al igual que una empresa unipersonal, las sociedades colectivas no tienen responsabilidad limitada y, por lo tanto, nunca son la entidad adecuada para un negocio de cannabis.
La mayoría de los estados permiten a los socios constituir sociedades de responsabilidad limitada realizando determinados trámites ante el estado y cumpliendo ciertas formalidades de gobierno. Como he dicho antes, se trata de un requisito mínimo si se tienen en cuenta las desventajas de no tener responsabilidad limitada. También existen entidades denominadas sociedades comanditarias con socios comanditarios y socios colectivos. Puede que trate el tema de las sociedades comanditarias en otro artículo, ya que pueden resultar bastante complicadas.
Las sociedades colectivas, al igual que las SRL, tributan en régimen de transmisión. Las personas que buscan la tributación de una sociedad de tipo C en un modelo de sociedad colectiva suelen optar por las LLC. Salvo algunas excepciones (LLP para bufetes de abogados o contables y sociedades limitadas para fondos), las sociedades de cualquier tipo son bastante raras para las empresas de cannabis.
DAOs
DAO es la abreviatura de Organizaciones Autónomas Descentralizadas. Se trata de un nuevo tipo de entidad que ha empezado a surgir en los espacios de Web3, NFT y la tecnología blockchain. Hemos escrito mucho sobre ellas aquí y aquí, así que no voy a repetirlo todo, pero aquí hay un resumen que puede ayudar a explicarlo:
Las DAO permiten crear organizaciones sobre una base cooperativa y descentralizada que pueden así alcanzar los objetivos comunes de sus miembros. Los contratos inteligentes subyacen a las operaciones de una DAO mediante la ejecución de transacciones entre contrapartes que gestionan automáticamente las tareas administrativas y la toma de decisiones relacionadas, tradicionalmente realizadas por seres humanos en funciones de gestión. La gobernanza se descentraliza cuando el control de los contratos inteligentes se transfiere de los desarrolladores de la DAO a sus miembros.
Por ahora, no tengo conocimiento de ningún negocio de cannabis con licencia organizado como una DAO, aunque probablemente se permitiría bajo las leyes estatales que permiten ampliamente que casi cualquier tipo de entidad solicite una licencia. El problema con las DAO es que se basan en gran parte en contratos inteligentes. Esto puede ayudar en organizaciones simples, pero los negocios de cannabis son a menudo mucho más complejos de gobernar. Así que, por el momento, una DAO probablemente no sea la entidad adecuada para un negocio de cannabis.
Fideicomisos y REIT
Un fideicomiso es una relación jurídica en la que una parte (conocida como "fideicomitente" u "otorgante" o "fideicomitente") confía a otra parte ("fideicomisario") la tenencia de bienes en beneficio de un tercero (beneficiario). Los fideicomisos se rigen por la legislación estatal. La legislación estatal sobre fideicomisos varía significativamente en cuanto a tipos de fideicomisos, si un fideicomitente puede ser también beneficiario y si el fideicomiso se trata como una entidad jurídica independiente.
Personalmente, nunca he visto que un fideicomiso posea una licencia de cannabis. En su lugar, las personas suelen ser propietarias de negocios de cannabis a través de fideicomisos. Esto puede ser espinoso para los fideicomisos familiares con beneficiarios menores de 21 años, ya que la mayoría de los estados tienen requisitos de edad para la propiedad de un negocio de cannabis. Sin embargo, es muy común que un fideicomiso posea capital en un negocio de cannabis.
REIT es la abreviatura de Real Estate Investment Trust. Los REIT se crean generalmente para recaudar dinero de terceros, y a menudo en mercados públicos (sí, incluso en el espacio del cannabis). Sus planes abarcan toda la gama de inversiones, desde el desarrollo hasta la explotación y venta de propiedades relacionadas con el cannabis.
Los REIT no están sujetos al impuesto federal sobre la renta. En cambio, se les permite deducir los dividendos que distribuyen a los inversores. Deben tener al menos 100 accionistas y sólo son adecuados para inversiones inmobiliarias a gran escala. Así que, de nuevo, no son el tipo de entidad que verías poseer una licencia de cannabis, aunque las vemos invertidas en bienes raíces de cannabis todo el tiempo.
Existen muchos tipos diferentes de entidades empresariales en EE.UU. y en el extranjero. Dependiendo del estado, hay restricciones limitadas -y en algunos casos ninguna- sobre qué tipo de entidad se puede utilizar en un negocio de cannabis. Eso no significa que renunciar al modelo de sociedad sea una buena idea. Por algo la mayoría de las empresas del sector son sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Aun así, que un tipo de empresa alternativo sea la entidad adecuada para un negocio de cannabis depende de una serie de factores específicos del negocio, y no se basa en un análisis en el vacío.
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