Una de las tendencias en materia de litigios sobre el cannabis que analizamos en un seminario web reciente fue el creciente número de demandas en las que se alega algún tipo de fraude por parte de empresas de cannabis durante la fase de obtención de capital de sus negocios. Para la mayoría de los empresarios, la obtención de capital para financiar su nuevo negocio es esencial. Igual de esencial es asegurarse de cumplir las leyes de valores federales y estatales. Llevamos varios años escribiendo sobre la intersección de estas cuestiones.
Quizá lo más importante que deben saber los empresarios del cannabis es que la legislación federal y sus homólogas estatales definen el término "valor" de forma bastante amplia. Tan amplio que casi cualquier método de recaudación de capital para una empresa entra en la categoría de oferta de un valor que está sujeto a normas y reglamentos estrictos. Como bien resume Jonathan Bench, "[e]n el sector del cannabis, un "valor" es cualquier tipo de participación financiera en cualquier proyecto empresarial por cualquier cantidad durante cualquier período de tiempo, incluso si ese negocio no es una empresa registrada formalmente."
En esta entrada del blog se analiza una reciente decisión del Distrito Sur de Nueva York por la que se desestima una demanda por fraude de valores presentada contra una empresa canadiense que pretendía recaudar fondos como parte de un plan y una estrategia de negocio internacionales de cáñamo y CBD. El caso es SUN, A Series of E Squared Inv. Fund, LLC v. Sundial Growers Inc., No. 1:20-CV-03579 (ALC), (S.D.N.Y. Sept. 30, 2021).
Fondo
La demanda demuestra la naturaleza global de la industria del cannabis. (Algo que nuestros abogados especializados en comercio internacional y aduanas pueden confirmar.) Los demandantes eran un fondo de inversión con sede en Nueva York, un fondo de cobertura con sede en Israel y otras empresas con sede en todo Estados Unidos. El demandado era un productor autorizado de cannabis con sede en Canadá.
(Los antecedentes proceden de las alegaciones de la denuncia)
Tras la legalización del cannabis en Canadá en 2018, el Demandado trató de recaudar 50 millones de dólares antes de su oferta pública inicial ("OPI") para financiar la adquisición de otra empresa (la "Target Company"). Los Demandantes se reunieron con el Demandado a principios de 2019 en Toronto, donde el Demandado presentó información de que la Compañía Objetivo tenía una licencia de cáñamo que permitía el cultivo, procesamiento y exportación de producto terminado al Reino Unido. La Target Company supuestamente proporcionaría un crecimiento escalable por solo C $ 20 millones en gastos de capital y generaría C $ 256 millones en ingresos y C $ 115 millones de EBITDA en 2020.
Poco después de la reunión de Toronto, la Demandada hizo pública una presentación para inversores en la que indicaba que pretendía recaudar 70 millones de dólares canadienses para financiar la adquisición de la empresa objetivo. En la presentación a los inversores se destacaba que la empresa objetivo, plenamente operativa, permitiría a la Demandada ser "la primera en ofrecer a gran escala productos de CBD derivados del cáñamo a escala mundial" y que la empresa objetivo contaba con una licencia de cáñamo. En la presentación a los inversores se afirmaba que la oferta se realizaría en forma de pagarés convertibles no garantizados en los que el titular tendría la opción de convertir los pagarés en acciones ordinarias en el momento de una OPV cualificada con un descuento que dependería del momento en que se produjera la OPV. (Este es el "valor" en cuestión).
Los demandantes acordaron invertir 7 millones de dólares en la ronda previa a la OPV.
En julio de 2019, la Demandada presentó una Declaración de Registro en el Formulario F-1 ante la SEC. (Nota al margen: el Formulario F-1 es la declaración de registro estándar presentada ante la SEC por emisores privados extranjeros de valores y por empresas privadas extranjeras que buscan salir a bolsa y cotizar en una Bolsa de Valores de los Estados Unidos). La Declaración de Registro se modificó dos veces en julio posterior y en los Factores de Riesgo se indicaba que la Sociedad Afectada poseía actualmente una licencia de cultivo de empresa hasta el 31 de diciembre de 2021 y que el Demandado renovaría la licencia con el Ministerio del Interior del Reino Unido antes de su vencimiento. El demandado advirtió de que la capacidad de reconocer el objetivo estratégico de su adquisición de la empresa objetivo podría verse afectada negativamente si el Ministerio del Interior retrasaba o no renovaba la licencia.
En agosto de 2019, la Demandada presentó su Prospecto ante la SEC, en virtud del cual la Demandada realizó su oferta pública inicial de acciones ordinarias. La Demandada ofreció 11 millones de acciones ordinarias a un precio inicial de 13,00 dólares por acción. La Demandada recaudó 134,4 millones de dólares estadounidenses y los Demandantes convirtieron sus pagarés en acciones a un precio de 13,84 dólares canadienses por acción.
Tras la OPV, la Demandada celebró una convocatoria de inversores en la que uno de los agentes colocadores declaró: "Sé que hay un par de licencias que estáis esperando antes de que podáis empezar realmente a convertir y cultivar cáñamo en las instalaciones [de la Empresa Objetivo]". Más tarde, un analista de investigación para el mismo agente de colocación declaró que la empresa objetivo "requiere licencias clave y esperamos que haya una rampa natural y una curva de aprendizaje asociada con la conversión de los invernaderos [de la empresa objetivo] del cultivo de hierbas y flores ornamentales al cultivo de cáñamo." El analista estimó unos ingresos de 98 millones de dólares canadienses en 2020 y de 243 millones en 2021.
(Nota al margen: Un "agente colocador" es un corredor de bolsa registrado que ayuda a una empresa a estructurar su captación de capital y actúa como una especie de intermediario entre la empresa y los posibles inversores).
El 16 de agosto de 2019, las acciones de la Demandada abrieron a 10,54 dólares por acción. A finales de mes había descendido aproximadamente un 25%.
Los demandantes alegaron que el agente de colocación visitó la Compañía Target en octubre de 2019 y descubrió que la compañía solo cultivaba cáñamo en una capacidad limitada bajo una licencia que no permitía que el cáñamo se vendiera o que las flores se extrajeran en CBD. El agente de colocación informó que la Empresa Objetivo había solicitado una licencia para permitir la extracción de y que no había "ninguna indicación sobre si, o cuándo" la Empresa Objetivo recibiría las licencias necesarias.
En noviembre de 2019, la Demandada celebró una convocatoria de beneficios en la que declaró que estaba trabajando con el Ministerio del Interior del Reino Unido para obtener las licencias necesarias y que preveía obtenerlas a finales de año.
En su declaración de resultados del cuarto trimestre, la demandada informó de una pérdida neta de 145,1 millones de dólares canadienses debida principalmente a la adquisición de la empresa objetivo.
Los demandantes alegan que los contables de la demandada determinaron que el fondo de comercio atribuido al precio de compra de la sociedad objetivo estaba "groseramente inflado" y que la capacidad de la sociedad objetivo para generar flujos de caja se deterioró de tal manera que el valor razonable del fondo de comercio cayó por debajo de su valor contable.
A principios de febrero de 2020, la Demandada anunció que miembros clave de su equipo directivo abandonaban la empresa.
Las acciones de la demandada cayeron un 50%, lo que supuso una caída de la capitalización bursátil de unos 133 millones de dólares, un 87% menos que la valoración de la oferta pública inicial.
En marzo de 2020, el Demandado anunció su intención de vender la empresa objetivo. En abril de 2020, la media de la Demandada cerró a 0,50 dólares por acción, más de un 95% por debajo de su precio de cotización original de 13,00 dólares.
El presunto fraude de valores
Los demandantes presentaron una demanda en mayo de 2020 y una demanda enmendada en enero de 2021. Los Demandantes alegaron que el Demandado hizo "declaraciones falsas de hechos materiales y ocultó/omitió hechos materiales con respecto a las capacidades [de la Empresa Objetivo], específicamente, que Bridge Farm tenía las licencias requeridas para "cultivar, procesar y exportar" cáñamo y CBD del Reino Unido". Los demandantes también alegaron que el demandado sabía o debería haber sabido que la empresa objetivo no tenía las licencias necesarias para cultivar, procesar y exportar cáñamo y CBD y, por lo tanto, sabía o debería haber sabido que la adquisición no daría lugar a los ingresos y el crecimiento previstos para 2020.
Los demandantes sostuvieron que los demandados individuales (antiguos ejecutivos de la demandada) estaban centrados en maximizar sus participaciones individuales completando la OPV rápidamente y creyendo que la adquisición de la empresa objetivo haría que la OPV tuviera más éxito.
Los demandantes alegaron que los demandados cometieron fraude de valores en violación de la Sección 10(b) de la Securities Exchange Act de 1934, la Regla 10(b)-5 de la SEC, y las Secciones 12(a)(2) y 15 de la Securities Act de 1933, junto con reclamaciones de derecho común por incumplimiento de contrato, fraude en la inducción y tergiversación negligente.
Los demandados solicitaron la desestimación de la demanda por falta de fundamento.
Norma de alegación reforzada: La Ley de Reforma de los Litigios sobre Valores Privados de 1995 ("PLRSA")
Cuando un demandante alega fraude -ya sea en virtud del common law o del artículo 10(b) de la Exchange Act- se aplica una norma de alegación "reforzada" en virtud de las normas federales y de la PLRSA. Esto significa que una demanda debe "detallar las declaraciones (u omisiones) que el demandante considera fraudulentas, (2) identificar al autor, (3) indicar dónde y cuándo se hicieron las declaraciones (u omisiones), y (4) explicar por qué las declaraciones (u omisiones) son fraudulentas".
La PLRSA aplica una norma aún más estricta. Un demandante "debe (1) especificar cada declaración que se alega que ha sido engañosa y la razón o razones por las que la declaración es engañosa y (2) exponer con particularidad hechos que den lugar a una fuerte inferencia de que el demandado actuó con el estado de ánimo requerido".
Así que alegar fraude de valores no es una cuestión sencilla.
Reglas federales los demandantes no alegaron una tergiversación u omisión material
No puede producirse una violación de la 10(b) y de la Regla 10b-5 a menos que una supuesta declaración falsa lo fuera en el momento en que se hizo. Esto significa que una declaración que se creía verdadera, pero que más tarde se demostró que era falsa, no es recurrible. Esto resultó fatal para las reclamaciones de los demandantes.
En este caso, los demandantes alegaron que varias declaraciones falsas en la presentación a los inversores constituían un fraude de valores. Pero ninguna fue suficientemente alegada como falsa o engañosa "en el momento en que se hizo". Más concretamente, los demandantes no alegaron suficientemente que los demandados no creyeran (en el momento en que se hicieron) las afirmaciones de que la licencia de cáñamo en vigor permitía el cultivo, procesamiento y exportación de producto acabado desde el Reino Unido o que les permitiría producir y distribuir a escala más rápidamente que sus competidores. Otras declaraciones no bastaban para constituir un fraude de valores perseguible porque eran declaraciones pros pectivas, por ejemplo, proyecciones de ingresos y planes y objetivos de gestión de operaciones futuras y de resultados económicos futuros. Además, estas previsiones iban acompañadas de advertencias del tipo "los resultados reales podrían diferir sustancialmente de los previstos" debido a una serie de factores y riesgos.
Reglas federales el demandante no alegó adecuadamente la intencionalidad (conocimiento)
A la hora de examinar si un demandante ha alegado adecuadamente el extremo de una demanda, los tribunales examinan todos los hechos alegados colectivamente para decidir si esos hechos "dan lugar a una fuerte inferencia" de intencionalidad. En este caso, dijo el tribunal, los demandantes alegaron de forma concluyente que los demandados "sabían o deberían haber sabido" que la empresa Target no poseía la licencia requerida. Los demandantes también alegaron un motivo de beneficio personal. Pero los demandantes no alegaron que los demandados se beneficiaran de forma concreta y personal del supuesto fraude, como por ejemplo mediante la venta de acciones. Y los demandantes no alegaron que los demandados tuvieran deliberadamente un comportamiento ilegal o tuvieran acceso a información que sugiriera que sus declaraciones eran falsas.
Por último, el tribunal desestimó las demandas presentadas en virtud del artículo 12(a)(2) y del artículo 15. El caso es instructivo para los inversores que creen que fueron engañados con el cannabis e instructivo para las empresas que recaudan dinero. Aunque el caso fue desestimado, estoy seguro de que a los demandados les costó una pequeña fortuna defenderse.
Para más información sobre los valores del cannabis, véase:
- Actualización de las normas de inversión de la SEC y recaudación de fondos para el cannabis
- ¿Necesito presentar el Formulario D en la recaudación de fondos para el cannabis? ¿Qué ocurre si se me ha pasado el plazo de presentación?
- Litigios sobre inversiones y valores - Handshake Deals Are Not. Su. Friends.
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