Fusiones y adquisiciones de cannabis: Representaciones y garantías más comunes

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En mi último post de esta serie, hice una lista detallada de algunas de las condiciones de cierre más comunes que verás en la compra de un negocio de cannabis común y corriente. Hoy quiero hacer algo parecido, pero con las declaraciones y garantías.

En los contratos de fusión y adquisición, las partes hacen varias promesas legales. Las promesas de hacer algo en el futuro, como la promesa del vendedor de gestionar la empresa en el curso ordinario antes del cierre, suelen denominarse "pactos". Las promesas sobre cosas que han ocurrido en el pasado o sobre el estado de la empresa o los activos que se venden en el momento de la firma o el cierre se denominan "declaraciones y garantías". A veces, los límites entre los pactos y las representaciones y garantías son difusos, pero en este artículo no vamos a entrar en ese tema.

Una importante nota a pie de página es que, en algunos casos, las declaraciones y garantías se aplican a la conducta o situación futuras. La mayoría de las operaciones de fusión y adquisición de empresas del sector del cannabis tienen un lapso de tiempo entre la firma y el cierre. Un comprador querrá estar seguro de que las declaraciones y garantías hechas en el momento de la firma -como que la empresa ha pagado todos los impuestos- siguen siendo ciertas en el momento del cierre. Por ello, las declaraciones y garantías suelen especificar que son exactas tanto en el momento de la firma como en el del cierre.

En algunos casos, las partes incluso redactan declaraciones y garantías para que lo prometido sea cierto en el momento del cierre, aunque no lo sea en el momento de la firma. Esencialmente, esto tiene el efecto de ser una condición de cierre (de la que hablé en detalle en mi último post), ya que la exactitud de las declaraciones y garantías siempre será una condición para el cierre. Por ejemplo, si hubiera una deuda tributaria pendiente en el momento de la firma, el comprador puede hacer que el vendedor declare y garantice que, en el momento del cierre, no habría ninguna deuda tributaria pendiente. Esto les daría tiempo para solucionarlo.

Además, muchos contratos de compraventa exigen que los vendedores o sus directivos certifiquen por escrito en el momento del cierre que las declaraciones y garantías contenidas en el contrato de compraventa son exactas. Obviamente, esto ayuda a reforzar el caso contra un vendedor si resulta que la declaración y la garantía eran falsas.

Por último, la supervivencia de las representaciones y garantías también es un concepto muy importante que puede ser muy negociado. La mayoría de los contratos de compraventa estipulan que las declaraciones y garantías se mantienen durante un periodo determinado tras el cierre. Una vez transcurrido ese plazo, si resulta que una declaración o garantía era falsa o inexacta, la otra parte no puede hacer nada. Los vendedores, que suelen hacer muchas más declaraciones y garantías, negociarán por menos tiempo. Los compradores, que necesitan las garantías de los vendedores de que la empresa objetivo está en el estado que prometieron que estaría, a menudo pedirán más tiempo.

En cualquier caso, a continuación figura la lista. Por lo general, las declaraciones y garantías se incluyen en secciones específicas de un contrato de compraventa que, en algunos casos, puede tener una docena de páginas. No puedo abarcar todo el universo de garantías que puede haber en un contrato de compraventa, pero intentaré destacar algunas de las más importantes:

Organización, Autoridad, Obligaciones vinculantes, Ausencia de conflictos

Siempre hay una serie de declaraciones y garantías al principio de la sección de declaraciones y garantías. Prometen que quien firma la declaración y la garantía es una empresa válida (si se trata de una entidad), que la persona que firma tiene autoridad para hacerlo y que la transacción ha sido aprobada, que la obligación es vinculante y que la transacción no entrará en conflicto con ningún acuerdo o ley interna o externa. Estas cláusulas pueden ser bastante repetitivas, pero las verás en todas las operaciones.

Bienes adquiridos/Inventario

Los vendedores harán declaraciones sobre el estado y la calidad de las existencias adquiridas (si lo permite la legislación estatal) y de los activos adquiridos o que sean propiedad o estén arrendados por la empresa objetivo. Por ejemplo, los vendedores declararán que no hay gravámenes ni garantías reales sobre los activos adquiridos, que están en buenas condiciones de funcionamiento, que son comercializables, etc. El comprador quiere saber que está comprando activos o una empresa con activos que funcionan, e inventario que puede vender.

Arrendamiento y propiedad

Del mismo modo, un comprador querrá saber que la propiedad y el arrendamiento de la empresa en cuestión son reales (y que la empresa no ha incumplido el contrato de arrendamiento), que la propiedad no está hipotecada y que se ha utilizado para fines legales y legítimos. También suelen pedir a los vendedores que declaren que en la propiedad se han cumplido todas las leyes medioambientales. En algunos casos, se pedirá a los vendedores que declaren y garanticen características específicas de una propiedad, como la cantidad de servicios públicos concretos.

Cumplimiento de la legislación

Una de las declaraciones y garantías más importantes desde el punto de vista del comprador es el cumplimiento. Los compradores querrán saber que la empresa o los activos en cuestión, y los propios vendedores, cumplieron todas las leyes aplicables en todo momento mientras fueron propietarios del inmueble. La importancia de esta declaración y garantía habla por sí sola.

Litigios y procedimientos judiciales

Otro representante y garantía que seguramente verá se refiere a los litigios en los que están implicados los vendedores o los activos objetivo. Los compradores no quieren entrar en una empresa inmersa en un litigio costoso. Pero aún más que eso, una disputa en curso entre los vendedores de la empresa y otra persona que afirma que en realidad tienen un interés de propiedad en la empresa es una receta para el desastre y puede incluso conducir a reclamaciones de transferencia fraudulenta (lo creas o no, hemos visto cosas como esta suceder a lo largo de los años). Así que es bueno que los compradores se aseguren de que no sólo no hay reclamaciones activas, sino también de que los vendedores no están al tanto ni siquiera de posibles reclamaciones.

Impuestos y endeudamiento

Estas son probablemente las declaraciones y garantías más importantes para las empresas de cannabis. Los compradores querrán que los vendedores declaren y garanticen que la empresa objetivo ha presentado todas las declaraciones de impuestos a tiempo, ha pagado todos los impuestos aplicables y no tiene deudas con terceros (en la fecha efectiva o de cierre). Las obligaciones fiscales y las deudas con terceros pueden ser enormes en este sector, por lo que los compradores pueden acabar peor que al principio si no tienen cuidado.

Corredores

A menudo, una o ambas partes de una operación están representadas por un agente. Ambas partes suelen afirmar que (1) no han recurrido a un corredor, o (2) que sólo han recurrido a un corredor concreto. Nadie quiere que aparezca alguien alegando que tiene derecho a los honorarios de un corredor, por lo que si los representantes se las ingenian estratégicamente pueden hacer recaer sobre otra parte la responsabilidad de cubrir los honorarios no declarados del corredor.

Licencias

Vale, puede que haya mentido un poco al decir que los representantes fiscales son los más importantes. Cuando se trata de fusiones y adquisiciones de empresas con licencia, a diferencia de las entidades auxiliares, las licencias suelen ser los activos más valiosos que posee la empresa objetivo. Así que el comprador querrá que el vendedor prometa que ha hecho todo lo necesario para mantener las licencias en buen estado, que no ha hecho nada que ponga en peligro ninguna licencia, que no tiene conocimiento de ninguna circunstancia que pudiera poner en peligro la licencia y que ha facilitado información y documentos veraces y completos a una autoridad que concede licencias. Si resulta que algo de eso no ha sucedido, es probable que eso le traiga grandes problemas.

Contratos de material y proveedores

Los compradores querrán tener información sobre todos los contratos, proveedores y, en algunos casos, clientes de la empresa objetivo (especialmente en el caso de las empresas B2B). Gran parte de esta información se revelará en la diligencia, pero el comprador querrá que el vendedor confirme que la lista de contratos o proveedores específicos es exacta. Puede haber desacuerdos sobre cómo definir lo que es un "contrato material", porque los vendedores se molestarán por tener que elaborar una lista de contratos pequeños o de corta duración, por lo que a menudo se verán definiciones diferentes.

Propiedad intelectual

La propiedad intelectual es otro activo clave de una empresa de cannabis que el comprador suele adquirir. Al igual que en el caso de las licencias, el comprador querrá saber si el vendedor ha tomado todas las medidas necesarias para registrar la propiedad intelectual, mantener el secreto comercial, preservar todos los derechos que tenía sobre la propiedad intelectual, firmar acuerdos escritos de trabajo por encargo o cesión, etc.

Material de diligencia debida

Los compradores también querrán (aunque muchos vendedores no quieren darlas) garantías por escrito de que todo lo que se les dijo o dio en la diligencia era cierto y completo. Los vendedores pueden tener dudas a la hora de dar estas garantías, incluso cuando creen que no tienen nada que ocultar, ya que les preocupa que los compradores puedan alegar fraude si resulta que se olvidaron de entregar un documento. Esto también puede ser fuente de debate.

Representantes de los compradores

La mayoría de las representaciones y garantías de las que hemos hablado hoy son representaciones del vendedor. Sin embargo, de vez en cuando se incluyen en los contratos de compraventa algunas otras garantías que ofrecen los compradores. No voy a dedicarles mucho tiempo porque las garantías del vendedor suelen ser mucho más sólidas. Los compradores a menudo declaran que están cualificados para ser propietarios de un negocio de cannabis, es decir, que son mayores de 21 años, que no tienen condenas inhabilitantes, que viven en el estado en cuestión si hay un requisito de residencia, etc. También hay algunas declaraciones sobre la ley de valores que los compradores pueden hacer.

Los vendedores siempre querrán que los compradores declaren que no se han fiado de nada de lo que han dicho los vendedores, salvo lo que figura en las declaraciones y garantías escritas (para contrarrestar la cuestión de la diligencia debida mencionada anteriormente) y/o que han investigado los hechos por su cuenta y han emitido su propio juicio sin basarse en lo que les han dicho los vendedores. Puede haber algún tira y afloja, pero la mayor parte de las negociaciones suelen recaer en los representantes del vendedor.

Todo lo anterior plantea dos cuestiones que creo que merece la pena mencionar. En primer lugar, he visto muchos casos en los que los vendedores intentan eliminar un representante y una garantía de un contrato de compraventa que he redactado porque dicen que no es 100% exacto. Es comprensible querer no hacer una promesa que sabes que no es cierta. Pero la mejor manera de manejar esto desde el punto de vista del comprador es a través de un programa de divulgación.

Básicamente, un anexo de divulgación permitirá a los vendedores excluir cosas de una declaración y garantía. Por ejemplo, podrían declarar algo como "Salvo lo indicado en el Anexo X, la empresa ha pagado todos los impuestos". (Se trata de una simplificación excesiva, pero sólo a modo de ejemplo.) A continuación, se enumerarían los impuestos pendientes de pago en el anexo. Lo bueno de un anexo de declaración es que el comprador puede obtener la declaración que desea y el vendedor puede obtener una excepción para asegurarse de que es cierta.

En segundo lugar, puede que se pregunte qué ocurre si un representante y una garantía no son ciertos. El trato de un contrato es que tenemos que creer en la palabra de la gente. Y a veces, la gente hace declaraciones y garantías inexactas o incluso falsas (por desgracia, lo he visto muchas veces). Cuando esto ocurre, la otra parte puede reclamar por incumplimiento de contrato e incluso por fraude, puede invocar las cláusulas de indemnización del contrato de compraventa y, en casos extremos, puede incluso rescindir el contrato de compraventa.

Este post ha acabado siendo un monstruo, pero tenemos mucho más que leer sobre fusiones y adquisiciones en el sector del cannabis. Aquí tienes un buen punto de partida: