El 23 de junio de 2020, John Elias, un funcionario de carrera del Departamento de Justicia (DOJ), presentó un testimonio por escrito al Comité Judicial de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos (el Comité) en respuesta a una investigación del Congreso sobre la politización de la oficina del DOJ bajo el Fiscal General William Barr. Elias afirma que Barr dirigió la División Antimonopolio del DOJ (la División) para atacar injustamente las fusiones de empresas de cannabis porque a Barr personalmente no le gusta la industria del cannabis. Los vigilantes internos del DOJ investigaron las alegaciones de Elias contra Barr y determinaron que (1) las investigaciones del DOJ sobre fusiones de empresas de cannabis estaban justificadas dada la complejidad de la industria del cannabis y la falta de experiencia de la División con este tipo de empresas, y (2) aunque Barr hubiera estado motivado por su animadversión personal, eso no violaría ninguna ley, reglamento o política.
Elias prestó testimonio en vivo ante el Comité el 24 de junio y Barr tiene programado hacer lo mismo el 28 de julio, sin embargo, es probable que no aborde esta controversia sobre el cannabis dada la larga lista de escándalos de alto perfil que involucran a Barr y al DOJ. Un reciente artículo de Forbes escrito por Matt Pérez proporciona una línea de tiempo de las diversas controversias que rodean a Barr, incluyendo su manejo de la investigación de Mueller, el enjuiciamiento de Michael Flynn y Roger Stone, y la repentina destitución del fiscal estadounidense Geoffrey Berman. El artículo de Pérez incluso se refiere a estas afirmaciones sobre el cannabis como una "tangente".
¡Pérez puede tener razón en que en el gran esquema de las cosas, estas reclamaciones de cannabis son una tangente, pero somos el Canna Law Blog y una historia sobre el DOJ, la ley federal antimonopolio, y las fusiones de cannabis es lo que llamamos un artículo!
Reclamaciones de John Elias
Vale la pena repetir que John Elias es un empleado de carrera de la División Antimonopolio del DOJ, no un activista del cannabis. Elias trabajó bajo las administraciones Bush, Obama y Trump, y presentó su demanda porque estaba preocupado por lo que considera un DOJ fuera de control y vengativo:
He emprendido actividades de denuncia de irregularidades, y estoy aquí hoy, porque reconozco el imperativo de que los encargados de hacer cumplir la ley actúen con imparcialidad y de buena fe. Durante mi carrera en el Departamento de Justicia, me han enseñado a hacer lo correcto, por las razones correctas y de la manera correcta.
El testimonio de Elias se centró, en parte, en "diez revisiones a gran escala de la actividad de fusión que tiene lugar en la industria de la marihuana, o cannabis". Elias afirma que Barr ordenó a la División Antimonopolio del DOJ que investigara estas diez fusiones propuestas porque a Barr "no le gustaba la naturaleza de su negocio subyacente", más que por un deseo de investigar actividades potencialmente anticompetitivas.
Elias resume el "Proceso estándar de examen de fusiones" de la División Antimonopolio. En primer lugar, la División identifica y examina las fusiones propuestas que tienen más probabilidades de dar lugar a una violación de las leyes antimonopolio y, a continuación, decide si emprende una investigación. La División utiliza "las cuotas de mercado como indicador clave para decidir si da una autorización rutinaria o lleva a cabo un examen completo y más exhaustivo de la fusión mediante la emisión de lo que se denomina una citación de "segunda solicitud". Suelen ser necesarias cuotas de mercado elevadas -por lo general, de dos dígitos- para activar el proceso de examen ampliado". Las investigaciones de segunda solicitud son poco frecuentes porque son muy gravosas. Sólo el 1-2% de todas las fusiones presentadas ante la División de Defensa de la Competencia dan lugar a una investigación de segunda solicitud.
Según Elias, en 2019, la División Antimonopolio revisó la fusión propuesta entre las empresas de cannabis y determinó que no era necesaria una mayor investigación:
[La División Antimonopolio examinó la propuesta de combinación de MedMen y PharmaCann, dos empresas que suministran cannabis. Cuando el personal de carrera examinó la transacción, determinó que la industria del cannabis parecía estar fragmentada con muchos participantes en el mercado en los estados que habían legalizado el producto. En consecuencia, consideraron improbable que la transacción planteara problemas significativos desde el punto de vista de la competencia.
A pesar de ello, Barr ordenó a la División que emitiera citaciones de segunda solicitud. La División Antimonopolio obtuvo 1,3 millones de documentos de las dos empresas. Al final, la División confirmó que los mercados estaban "no concentrados" y que no se habían producido infracciones de la legislación antimonopolio. Finalmente, la fusión entre MedMen y PharmaCann no se llevó a cabo. La carga de responder a estas citaciones no ayudó.
La División Antimonopolio pasó a realizar investigaciones similares de otras nueve fusiones de cannabis. En 2019, la industria del cannabis representó el 29% de todas las investigaciones de la Segunda Solicitud. Esta fue una carga tan grande para los recursos de la División Antimonopolio del DOJ que se trajo personal de otras oficinas como telecomunicaciones, tecnología y medios de comunicación para ayudar. En última instancia, la División Antimonopolio recopiló más de 5 millones de documentos de estas investigaciones y, en todos los casos, no se descubrió ninguna infracción de las normas antimonopolio.
La investigación del DOJ no revela mala conducta de Barr
Antes de proporcionar su testimonio escrito al Congreso en diciembre de 2019, Elias, junto con otro denunciante, solicitó a otra ala del DOJ, la Oficina de Responsabilidad Profesional (OPR), que investigara el enorme número de Segundas Solicitudes dirigidas a empresas de cannabis. Después de que el testimonio condenatorio de Elias saliera a la luz el 23 de junio, Político obtuvo una copia del informe de OPB.
La OPR determinó que la conducta de Barr estaba justificada, en parte, porque "la industria del cannabis planteaba un desafío único a los reguladores federales y estatales por igual, y era razonable que la [División Antimonopolio] buscara información adicional de la industria a través de su proceso de Segunda Solicitud". Pero el informe de la OPR fue un paso más allá y concluyó que incluso si las alegaciones de los denunciantes fueran ciertas, la OPR considera que las "Segundas Solicitudes" de la División Antimonopolio "no habrían violado ninguna ley, reglamento, norma, política o directriz relevante".
Como abogado que cree en la aplicación equitativa de nuestras leyes, me parece muy preocupante que la OPB considerara que no importaba si Barr estaba motivada por la ira hacia la industria al decidir destinar importantes recursos de los contribuyentes a investigar estas diez fusiones.
La complicada relación entre la industria del cannabis y los federales
La industria del cannabis ha crecido rápidamente desde que Colorado y Washington legalizaron por primera vez la marihuana recreativa en 2012. A medida que la industria se ha expandido, las agencias federales han tenido que idear estrategias para hacer frente a las empresas que operan en violación de la Ley de Sustancias Controladas. En un post de 2016 enCanna Law Blog , esbozamos este fenómeno enumerando algunos de los enfoques adoptados por el gobierno federal:
No es ningún secreto que, a raíz del Cole Memo de 2013, las agencias federales varían enormemente en cómo tratan a los negocios de marihuana. El Departamento de Justicia ha optado por "retirarse" por ahora en aquellos estados con "sólidas regulaciones estatales sobre la marihuana". El Servicio de Impuestos Internos no cederá en la aplicación de la sección 280e contra los negocios de cannabis, a pesar de que hacerlo significa que los negocios de marihuana son tratados mucho más duramente que otros negocios. El Bureau of Reclamation bloquea el agua regulada por el gobierno federal para los cultivadores de cannabis. Los tribunales federales se niegan a proporcionar alivio de bancarrota para las empresas de marihuana. La Oficina de Patentes y Marcas de EE.UU. generalmente no permite marcas registradas para productos de marihuana. El Servicio Postal de EE.UU. no permite que los anunciantes publiquen anuncios de marihuana por correo. La Administración de Alimentos y Medicamentos ha perseguido a las "empresas de CBD" por hacer afirmaciones médicas supuestamente infundadas sobre sus productos. Sin embargo, la Junta Nacional de Relaciones Laborales ha perseguido a los propietarios de dispensarios por destruir sindicatos, la Comisión del Mercado de Valores permite que las empresas auxiliares coticen en bolsa y el Departamento del Tesoro -a través de la FinCEN-ha ido abriendo poco a poco la puerta a que los bancos hagan negocios con el sector del cannabis.
Tres años más tarde, en Federal Antitrust Scrutiny and (Certain) Cannabis Deals, continuamos este tema escribiendo sobre la atención del DOJ a las fusiones de cannabis:
Si sigues el cannabis, también sabrás que el mercado de fusiones y adquisiciones en varios estados se ha mantenido caliente desde hace algún tiempo, especialmente a medida que las licencias de cannabis se vuelven más difíciles de conseguir por una razón u otra. Ahora puedes añadir el Departamento de Justicia (DOJ) a la lista de agencias federales que participan en y alrededor de la industria del cannabis, y no, no es por razones de persecución penal. Todo lo contrario: el DOJ está examinando con más detenimiento las grandes fusiones del sector del cannabis para asegurarse de que no se infringen las leyes federales antimonopolio sobre la competencia. En concreto, está comprobando que el acuerdo no creará un monopolio ni reducirá la competencia o la innovación. Aunque esto pueda parecer preocupante, en realidad indica que el DOJ se está tomando en serio las fusiones del sector del cannabis en cuanto a cómo pueden afectar o no a la competencia y a los consumidores del sector.
En aquel momento no teníamos forma de saber hasta qué punto las fusiones del sector del cannabis estarían sujetas a las Segundas Requisitorias, pero como demuestran nuestras publicaciones, el aumento del escrutinio regulador del Gobierno federal es una realidad para la mayoría de las empresas del sector del cannabis. A modo de otro ejemplo, el IRS es mucho más propenso a auditar las empresas de marihuana que sus contrapartes no marihuana.
La opinión de Barr sobre la legislación antimonopolio y los medicamentos
William Barr ha ocupado dos veces el cargo de Fiscal General. Fue nombrado por primera vez por George H.W. Bush a principios de la década de 1990 y ocupó el cargo hasta que Bill Clinton derrotó a Bush en 1992. Barr siempre ha creído que la clave para ganar la guerra contra las drogas es la aplicación punitiva de la ley y ha apoyado sistemáticamente los encarcelamientos masivos, firmando un informe titulado "The Case for More Incarceration". En una entrevista retrospectiva de 2001 sobre la presidencia de Bush, Barr criticó a los jueces federales que se quejaban ante su oficina de tener que conocer de tantos casos relacionados con delitos violentos:
Les dije en privado, y se lo dije varias veces en público, que eso era una tontería elitista, que estaban ahí para servir al pueblo, y que si eso era una gran prioridad federal, harían su trabajo como jueces. No están por encima de la contienda, y el hecho de que prefirieran perder el tiempo con algún caso antimonopolio u otra cosa era irrelevante. No sentí ninguna simpatía por el hecho de que se quejaran de ese tipo de delitos en un tribunal federal.
Por lo menos, el paso de Barr por el Departamento de Justicia indica que le preocupan mucho más el cannabis y las drogas que la defensa de la competencia, lo que concuerda con las afirmaciones de Elias de que Barr estaba motivado por su aversión al negocio subyacente del cannabis más que por su preocupación por la competencia.
Adelantándonos a 2019, Trump nombró a Barr después de despedir a Jeff Sessions, que era un firme opositor a la legalización del cannabis, pero que en realidad no hizo mucho como AG para frenar la legalización más allá de rescindir el Memo Cole. Cuando se le preguntó a Barr durante su audiencia de confirmación acerca de la tensión entre la ley federal y estatal sobre el cannabis, jugó por el centro indicando que aunque no apoyaba a los actores estatales que operan en desafío de la ley federal, tampoco veía una razón apremiante para perseguir a los actores legales estatales. Pero no ha sido así.
Conclusión
Puede que no sepamos durante muchos años por qué la División Antimonopolio del DOJ presionó tanto para investigar a estas diez empresas de cannabis, pero todos sabemos ya que hay algo muy sospechoso al respecto. Lo que más me molesta es cómo estas investigaciones obstaculizaron y seguirán obstaculizando el crecimiento a través de fusiones de la industria del cannabis. Lo que también me molesta - y algo que no puedo quitarme de la cabeza - es lo amenazante que es para las empresas de cannabis investigadas tener que proporcionar casi todos los documentos que tienen al DOJ de Barr. ¿Utilizará el DOJ estos documentos para perseguir a estas empresas y a sus ejecutivos por otras cosas? Hace cinco años, esto no se me habría ocurrido, pero si Trump es reelegido, esto es una preocupación seria, especialmente si Barr se queda.
Compara a Barr con el hombre al que sustituyó, Jeff Sessions. Sessions odiaba la marihuana, pero era demasiado incompetente para hacer otra cosa que rescindir el memorando Cole. La industria siguió su curso. Barr, por otro lado, tiró de las palancas del DOJ para investigar diez fusiones de cannabis sin llamar la atención. Barr ha hecho silenciosamente más daño a la industria del cannabis que Sessions con su retórica "Reefer Madness". Sessions era torpe e inepto como AG. Barr es calculador y experimentado, lo que le hace mucho más peligroso.
Ni siquiera nos habríamos enterado de las investigaciones de Barr de no ser por John Elias. Elias tuvo agallas para denunciar lo que consideraba un trato poco ético del DOJ a la industria del cannabis. Al hacerlo, se ha ganado el respeto de este abogado del cannabis y debería ganarse el respeto de cualquier otra persona que crea en el Estado de Derecho, en contraposición al Estado de Derecho. Espero que haya otros "John Elias" por ahí operando entre bastidores. Los necesitamos ahora más que nunca.
