Publicado en Law360 el 30 de agosto de 2022. Copyright 2022, Portfolio Media, Inc, editor de Law360. Reimpreso aquí con permiso.
Un caso de cannabis presentado recientemente en Oregón, Drops LLC contra La Mota LLC, demuestra la alegación de dos formas de la teoría de la responsabilidad por alter ego.
La mayoría de los abogados y propietarios de empresas saben que una de las principales razones para constituir una entidad empresarial es limitar la exposición de los propietarios y accionistas a la responsabilidad. Esto se debe a que un principio fundamental del derecho de sociedades es que una empresa tiene una existencia jurídica separada y distinta de la de sus propietarios. Por lo tanto, en casi todas las circunstancias, la entidad es la única responsable de sus deudas.
Una excepción es la teoría de la responsabilidad por alter ego. Comúnmente conocida como levantamiento del velo, la teoría de la responsabilidad por alter ego intenta ir más allá de la entidad empresarial supuestamente responsable y llegar a los bolsillos de los propietarios de la empresa o a las entidades empresariales afiliadas.
Cuando está disponible, la teoría de la responsabilidad por alter ego puede ser una poderosa herramienta para los demandantes.
Los intentos de levantar el velo y responsabilizar a los mandantes o a las empresas afiliadas en virtud de la teoría del alter ego pueden llevarse a cabo de varias maneras:
- El levantamiento del velo vertical se refiere al levantamiento del velo entre una filial y su matriz para responsabilizar a la empresa matriz o intentar responsabilizar a los principales de la entidad.
- El levantamiento del velo horizontal se refiere al uso de la teoría de la responsabilidad por alter ego para responsabilizar a una empresa hermana o afiliada.
- El levantamiento del velo inverso se refiere al uso de la teoría de la responsabilidad por alter ego para responsabilizar a una empresa de la conducta de sus propietarios.
Como sostuvo el Tribunal de Quiebras de Estados Unidos para el Distrito de Minnesota en 2016 en In re: Petters Co, "Cada forma de levantamiento del velo es esencialmente un desconocimiento de la separatividad corporativa."
En Drops contra La Mota, el demandante es un conocido proveedor de caramelos de cannabis que opera con una licencia expedida por la Comisión de Licores y Cannabis de Oregón.
La demandante comercializa sus caramelos a dispensarios de marihuana autorizados en todo el estado de Oregón. Los dispensarios, a su vez, venden los caramelos a sus clientes.
Desde 2020, el demandante ha hecho negocios con un conjunto de dispensarios -los demandados- que operan bajo la misma marca y tienen los mismos o sustancialmente los mismos propietarios. Cada dispensario opera como entidad propia, pero todos están bajo el control común de las mismas dos personas.
Según la demanda, presentada ante el Tribunal de Circuito del condado de Multnomah, los demandados no pagaron aproximadamente 390.000 dólares en caramelos de cannabis. Al parecer, los caramelos fueron entregados por el demandante a los distintos demandados, que los aceptaron sin rechistar y los vendieron a los consumidores.
Tras exigir el pago y no recibirlo, el demandante presentó una demanda contra 20 empresas y sus dos directores.
En ausencia de una teoría de responsabilidad de alter ego, cada demandado -es decir, cada dispensario- sólo puede ser considerado responsable de los caramelos de cannabis por los que supuestamente no pagó. Y no hay forma de que el demandante intente responsabilizar personalmente a los dos directores de las empresas demandadas.
Estas limitaciones ordinarias de la responsabilidad pueden afectar a la capacidad y facilidad de cobro de una sentencia y encarecer y dificultar el enjuiciamiento del caso.
Pero el demandante alegó una demanda vertical y horizontal de responsabilidad por alter ego: El demandante, Drops, pretende responsabilizar a cada uno de los demandados -compuesto por todos los dispensarios de propiedad común, así como por los dos propietarios mismos- de los caramelos de cannabis comprados y supuestamente no pagados por el otro.
Una reclamación por responsabilidad de alter ego no suele estar al alcance de una parte perjudicada. Las reclamaciones contra empresas afiliadas no son posibles por el mero hecho de que las mismas personas sean propietarias de varias empresas, como ocurre en Drops.
Tampoco son apropiadas las demandas de levantamiento del velo sólo porque todas las empresas operen bajo la misma marca o en el mismo sector, como en el caso Drops. La doctrina es limitada, y el demandante en Drops tuvo que alegar, y en última instancia probar, hechos adicionales.
¿En qué circunstancias puede un demandante alegar responsabilidad por alter ego?
Los detalles varían de un estado a otro. Pero, por lo general, para aplicar la teoría del alter ego horizontal, el demandante debe alegar que los demandados tenían supervisión, control, gestión y unidad de intereses comunes.
Para todas las teorías, un demandante normalmente debe alegar que los demandados no siguieron las formalidades corporativas. Es una forma de decir que los propietarios y las empresas no actuaron como si las empresas fueran entidades separadas o independientes de sí mismas.
Esta conducta puede incluir la no celebración de reuniones del consejo de administración, la mezcla de dinero empresarial y personal, o la mezcla de ganancias, gastos y pérdidas. También puede incluir que los propietarios traten las cuentas de la empresa como meras huchas en lugar de repartir dividendos o distribuciones como es debido.
Otros factores pueden ser la capitalización insuficiente, la insolvencia en el momento de la transacción en cuestión, el desvío de fondos por parte de uno o más propietarios, la ausencia de registros corporativos o la no actuación de directivos o administradores.
En teoría, las empresas de cannabis y sus propietarios no son más susceptibles que otras empresas a las demandas por levantamiento del velo. Pero en la práctica, observamos con mayor frecuencia que los propietarios de empresas de cannabis llevan a cabo prácticas que los hacen más susceptibles a este tipo de reclamaciones.
Una de las razones puede ser la falta de acceso a la banca. Dado que las empresas cannábicas realizan sus negocios estrictamente en efectivo, la contabilidad a nivel minorista suele hacerse en papel a mano en un registro de caja.
Convertir cada venta en datos electrónicos para un CPA -por ejemplo, a través de QuickBooks- lleva mucho tiempo y es caro. Y en algunos casos, el efectivo de la tienda se convierte en un depósito para pagar gastos, y no todos los depósitos o retiradas se registran correctamente. La ausencia de prácticas contables cuidadosas puede dar la impresión de que los propietarios u otras personas han estado tratando los ingresos por ventas de forma incorrecta.
Quizá otra razón sea que muchas de las personas que se incorporaron a la planta baja del sector del cannabis autorizado no tenían una formación empresarial tradicional. Así que las formalidades y la importancia de aspectos como los acuerdos de funcionamiento, las actas y resoluciones del consejo de administración, el mantenimiento de los saldos de las cuentas de capital, las cuentas bancarias separadas y las prácticas contables se consideraban trámites burocráticos innecesarios. Sin duda, esto está cambiando a medida que el sector madura.
Como su nombre indica, la teoría de la responsabilidad por alter ego se refiere, en última instancia, a si los socios o accionistas han tratado a la entidad corporativa como un mero instrumento o alter ego de sí mismos.
Normalmente, el listón para levantar el velo es alto, y un tribunal sólo hace uso de sus poderes equitativos cuando hay pruebas claras de que quienes controlan una empresa han utilizado la sociedad para fines indebidos, como el fraude.
Por supuesto, el demandante debe creer de buena fe que sus alegaciones son ciertas. A menudo, un demandante no dispone de información suficiente para alegar una teoría de levantamiento del velo o de alter ego. Pero cuando se dispone de esa información, el demandante puede ir más allá de las limitaciones ordinarias de responsabilidad y llegar a los bolsillos de accionistas, socios o empresas hermanas o matrices.
Esto puede ser una herramienta poderosa en las discusiones para llegar a un acuerdo, así como en la capacidad de cobrar en última instancia una sentencia.
Si el descubrimiento en Drops confirma que el demandante puede responsabilizar personalmente a los dos directores por el impago de facturas por parte de las 20 empresas demandadas, yo anticiparía un acuerdo rápido.
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